II

 

L’iter parlamentare della suddetta legge è stato piuttosto veloce in quanto la proposta di legge (governativa) è stata presentata nel gennaio 2009 e l’approvazione definitiva è avvenuta verso la fine del mese di luglio dello stesso anno. Contrariamente alla prassi generalmente seguita in Germania per leggi che hanno una certa portata innovativa (la cui entrata in vigore, di solito, viene fissata con l’inizio dell’anno successivo o – per lo meno – a distanza di qualche mese dalla pubblicazione sul BGBl, la legge sulla Verstaendigung è entrata in vigore già il giorno successivo alla sua pubblicazione.

Ciò dimostra l’urgenza avvertita dal legislatore, di dettare finalmente una disciplina unitaria e vincolante. Anche considerazioni inerenti ad uno scopo indubbiamente deflativo di tale normativa non saranno state estranee, dato che pure in Germania i tempi di definizione dei procedimenti penali erano andati allungandosi sempre di più rispetto ai decenni precedenti (si è parlato di un calo della Erledigungskapazitaet da parte della giustizia).

 

 

 

 

III

 

 

Anteriormente all’emanazione della suddetta legge, le Verstaendigungen im Strafverfahren, dette anche deals, avvenivano prevalentemente soltanto nel settore dei reati tributari, dei delitti contro l’economia e nei procedimenti per violazione della legge sugli stupefacenti (BTMG). L’esigenza di ricorrere ad Absprachen, era motivata dal fatto che si trattava, di regola, di procedimenti complessi e lunghi, stante la necessità di esaminare un numero elevato di testi, di disporre consulenze tecniche, spesso anche molto costose o rogatorie all’estero.

Vengono distinti due tipi di Verstaendigungen:

1) le c.d. verfahrensfoerdernden (o verfahrensgestaltenden)

2) le verfahrensbeendenden.

Le prime prevedono la facoltà per il giudice di accordarsi con le parti su misure intese a snellire il procedimento (per esempio, trovando un accordo sulla non necessità dell’espletamento di determinati incombenti probatori). Come già detto, si tratta di una mera facoltà (Kann-Bestimmung) del giudice e non di un diritto – delle parti - ad una Eroerterung o ad un Rechtsgespraech.

Le verfahrensbeendenden attengono all’esito del procedimento, cioè al Verfahrensergebnis.

 

IV

 

Presupposto indispensabile affinché si possa addivenire ad una Verstaendigung dinanzi al giudice, è che le parti siano disposte a farsi concessioni reciproche e che per l’imputato si apra la prospettiva di una pene inferiore rispetto a quella che gli verrebbe inflitta al termine di un processo “ordinario” o che , per lo meno, ottenga l’assicurazione che la pena che verrà inflitta, non supererà un determinato limite (si parla in proposito di “controllabilità” dell’esito del processo). Altro incentivo, per l’imputato, ad ottenere una Verstaendigung, può essere quello di evitare che in sede di dibattimento vengano resi pubblici fatti che il condannando preferisce che non diventino di pubblico dominio.

Il PM, con la sua Einwilligung ad una Verstaendigung, può ottenere il risultato di evitare di dover citare un numero elevato di testi (con conseguente lunga durata dell’istruttoria dibattimentale) e di poter definire il processo entro un termine breve. Può esserci anche un “vantaggio” per i testi che possono esimersi dal comparire in giudizio e/o dal rendere testimonianza che eventualmente, in certi casi (si pensi per esempio a processi per traffico di stupefacenti), potrebbero mettere in pericolo la loro sicurezza o incolumità o che sono tali da involgere la sfera strettamente privata del teste- parte offesa (p. es. se si tratta di delitti di natura sessuale).

 

 

V

 

La Verstaendigung può avere per oggetto soltanto le Rechtsfolgen, cioè le conseguenze giuridiche della stessa che sono contenute nella sentenza (e nelle ordinanze che precedono quest’ultima); non invece la qualificazione giuridica del fatto/ dei fatti contestati e la dichiarazione di colpevolezza (Schuldspruch). Inoltre, nella Verstaendigung non può essere contenuta l’indicazione di una pena determinata (c.d. Punktstrafe = quantificazione dell’esatta entità della pena), ma soltanto il minimo ed il massimo (la c.d. Sanktionsschere) dell’infliggenda sanzione.

 

VI

 

Il motivo per il quale il giudice può indicare soltanto la “Ober- und Untergrenze der Strafe”, va ricercato nel fatto che se la Verstaendigung avvenisse sulla base di una pena (pre)determinata, la sentenza non potrebbe più essere considerata una decisione del giudice e pertanto verrebbe violato il principio della “freien Beweiswuerdigung” (libera valutazione delle prove) che il par. 261 del codice procedura penale tedesco riserva al giudice (ed a lui soltanto).

Inoltre sarebbe ravvisabile un contrasto con l’art. 92 del Grundgesetz (Costituzione federale) che riserva il potere giurisdizionale soltanto al giudice. Secondo le prime applicazioni della normativa sulla Verstaendigung zwischen Gericht und Verfahrensbeteiligten, il minimo della pena indicato dal giudice non dovrebbe discostarsi da un 20-30% in diminuzione della pena che verrebbe comminata nel caso in cui non si sarebbe fatto ricorso alla Verstaendigung; altrimenti, è stato ritenuto, la Sanktionsschere sarebbe troppo elevata e si deve comunque tenere conto del disposto di cui al par. 46 cod. pen. che prevede i criteri da applicare in sede di Strafzumessung (determinazione della pena).

 

VII

È escluso che possa formare oggetto di una Verstaendigung l’applicazione di una misura di sicurezza. La Verstaendigung può invece avere ad oggetto la concessione della sospensione condizionale della pena (comunque in misura non superiore ai limiti di cui al par. 56, c. 1° e 2° comma del codice penale).

La confessione dell’imputato non è indispensabile, affinché si possa addivenire ad una Verstaendigung, anche se il legislatore ha previsto che “Bestandteil jeder Verstaendigung soll ein Gestaendnis sein”. Benché non espressamente previsto dalla legge suddetta, la norma viene generalmente interpretata nel senso che la confessione, ai fini della sua valutazione in sede di Verstaendigung, deve avere il requisito della credibilità, da accertarsi da parte del giudice (sulla base delle indagini espletate ed, eventualmente, delle prove assunte); questo requisito è desumibile dall’Amtsaufklaerungsgrundsatz in base al quale, ai fini dell’accertamento della verità, il giudice è obbligato, anche senza richiesta di parte, ad accertare i fatti che sono rilevanti per la decisione (ciò in base al disposto del par. 244, 2° c., cpp, il quale viene espressamente richiamato dal 1° comma del par. 257C cpp.

 

VIII

 

Per quanto concerne gli atti procedimentali, nei quali viene a concretarsi la Verstaendigung, è previsto che il giudice comunichi alle parti il contenuto che un’eventuale Verstaendigung potrebbe avere (e questa “proposta” può già contenere l’indicazione del massimo e del minimo dell’infliggenda pena (Ober- und Untergrenze der Strafe). È obbligo del giudice anche di informare l’imputato che non potrà essere emanata sentenza basata sulla Verstaendigung se emergono fatti rilevanti nuovi, dai quali risulta che il minimo della pena indicata non può più reputarsi congruo; in tal caso un’eventuale confessione resa dall’imputato in vista di una Verstaendiugung, non è utilizzabile.

 

 

 

 

IX

 

Se l’imputato ed il PM accettano la “proposta” del giudice, essa viene trasfusa nella sentenza. Il procedimento della Verstaendigung viene ritenuto ammissibile anche nei procedimenti contro minorenni ed in quelli di competenza dell’Amtsgericht; ciò, si è detto, al fine di evitare una Zweiklassenjustiz. Nei procedimenti di competenza dello Schoeffengericht, per la decisione positiva sulla Verstaendigung, occorre la maggioranza dei due terzi.

Per la Verstaendigung non è necessario il consenso della parte offesa (anche se la stessa deve essere sentita dal giudice (c.d. rechtliches Gehoer)). L’imputato, in sede di Verstaendigung, può essere rappresentato dal difensore. Pena massima e pena minima, come concordate, sono vincolanti per il giudice, dinanzi al quale è stata conclusa la Verstaendigung e che emette la sentenza di 1° grado, ma non, secondo le prime interpretazioni, per il giudice dell’impugnazione, per il quale vige soltanto il principio della reformatio in peius; pertanto il giudice di 2° grado può infliggere anche una pena inferiore a quella comminata in sede di Verstaendigung (sempre che essa non sia inferiore al minimo edittale).

 

X

 

Inammissibile è che la Verstaendigung contenga una rinuncia, da parte dell’imputato, ai mezzi di impugnazione (Berufung e Revsion; secondo alcuni, contro la sentenza emanata sulla base di una Verstaendigung, è ammissibile anche la Wiederaufnahme). Sui vari mezzi di impugnazione si vedano i miei articoli pubblicati da FILODIRITTO. La rinuncia ai mezzi di gravame non è ammissibile neppure dopo l’emanazione della sentenza, basata sulla Verstaendigung. Un Rechtsmittelverzicht contrasterebbe con l’esigenza che l’attività del giudice di 1° grado deve comunque essere controllata, anche se si tratta di un procedimento “atipico” qual’ è quello della Verstaendigung.

La proposta di prevedere che in sede di Verstaendigung l’imputato possa rinunciare completamente alla Beweisaufnahme (assunzione delle prove), con conseguente introduzione di un konsensuales Verfahren (procedimento consensuale), non ha trovato sostenitori tra i deputati. Va però rilevato che nel cpp tedesco si rinvengono alcuni accenni ad un konsensuales Verfahren: si vedano p. es. i par. 153 e 153° cpp. (ammissibile, però, soltanto se si tratta di un Vergehen e non di un Verbrechen).

 

 

XI

 

Soggetta a critiche è stata non soltanto l’introduzione, nel cpp, della Verstaendigung, ma persino la collocazione sistematica del par. 257C nel cpp; inserito nel Libro II°, Capo VI°, alla fine delle norme che disciplinano l’istruzione dibattimentale e quindi immediatamente prima del paragrafo che regola le conclusioni. Queste critiche sembrano fondate, dato che appare logico che una Verstaendigung avviene, nella maggior parte dei casi, all’inizio del processo e non dopo l’espletamento dell’istruzione dibattimentale quando – con ogni probabilità – la parti non hanno più interesse ad una Verstaendigung, dato che i fatti ormai sono accertati (e la qualificazione giuridica degli stessi appare chiara).

 

XII

 

Non sono mancate poi le critiche anche in ordine al modo, in cui la Verstaendigung zwischen Gericht und Verfahrensbeteiligten è stata disciplinata.

C’è chi ha parlato di “Handel mit der Gerechtigkeit”(commercio con la Giustizia), “Untergang der Rechtskultur” (perimento della cultura giuridica), “Austauschgerechtigkeit” (giustizia di scambio), Austauschvertrag (contratto di scambio). Cattedratici di chiara fama hanno fatto rilevare che la Verstaendigung, come introdotta nel cpp dalla legge del 2009, sarebbe in contrasto con principi basilari del processo penale tedesco, cioè con l’Amtsaufklaerungsprinzip (principio secondo il quale il giudice, anche d’ufficio, deve accertare i fatti) che non è pienamente garantito nel caso di accordo sulla non assunzione di determinate prove. È stata ravvisata anche la violazione dell’Unmittelbarkeitsgrundsatz. Dubbi sono stati avanzati pure in ordine al rispetto dell’Oeffentlichkeitsgrundsatz dato che le “trattative” ( i c. d. Vorgespraeche) per addivenire ad una Verstaendigung avvengono – di fatto – prevalentemente al di fuori della Hauptverhandlung (dibattimento) e non nell’ambito della stessa, come previsto dalla citata legge.

 

 

 

XIII

 

Il fatto che contro la Verstaendigung zwischen Gericht und Verfahrensbeteiligten siano state avanzate tante riserve e critiche, da parte della dottrina, può – forse – trovare spiegazione nella struttura del processo penale, qual’è previsto dal cpp tedesco, caratterizzato sia da principi propri del processo accusatorio che da principi del processo inquisitorio. Con riferimento ai primi, va osservato che indagini e giudizio sulla responsabilità competono a due autorità distinte ed indipendenti (PM e giudice), che il giudice non partecipa in alcun modo alla fase delle indagini ed a quella preparatoria del giudizio e che la sentenza non è basata sui risultati delle indagini, ma su quanto accertato in sede dibattimentale. E’ invece espressione del principio inquisitorio che dopo la Erhebung der oeffentlichen Anklage, dominus del processo diventa il giudice, al quale compete l’assunzione di tutte le prove a carico e a discarico dell’imputato e la decisione in ordine alla responsabilità o meno dell’imputato.

 

XIV

 

Già sopra è stato accennato al c.d. Ermittlungsgrundsatz, il quale esclude a priori che PM e difensore dispongano del processo. Il processo penale tedesco non è un kontradiktorisches Parteienverfahren in quanto non sono le parti ad avere una posizione di preminenza nelle fasi decisive del processo. Inoltre il PM non deve limitarsi al suo ruolo di accusatore, ma è altresì obbligato ad accertare i fatti a discarico dell’imputato (qualcuno ha parlato di un obbligo di Unparteilichkeit del PM e ha caratterizzato il processo penale tedesco quale “Akkusationsprozess mit inquisitorischer Hauptverhandlung”).

Il processo penale tedesco si distingue da quello angloamericano in quanto partner della Verstaendigung non è il PM, ma il giudice (par. 257C, 1°c.: “Das Gericht kann….”).

Anche l’OHG austriaco, nel 2005, si era dichiarato contrario ad Urteilsabsprachen in quanto “ in evidente contrasto” con i principi fondamentali del processo penale austriaco, in particolare con quello dell’obbligo di accertamento dei fatti. Il legislatore non è stato poi – almeno in parte - dello stesso avviso (si veda il mio articolo pubblicato i. d. 28.2.2011 da FILODRITTO). L’esigenza di garantire una definizione dei processi entro tempi accettabili (cioè, in media, entro un anno), ha fatto sì che anche in Austria il principio di opportunità è prevalso su quello di stretta legalità.

 

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