REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. LUPO Ernesto - Presidente

Dott. CORDOVA Agostino - Consigliere

Dott. SQUASSONI Claudia - Consigliere

Dott. FRANCO Amedeo - est. Consigliere

Dott. MARMO Margherita - Consigliere

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

G.G.G., nato a (OMISSIS);

avverso la sentenza emessa il 27 novembre 2008 dalla corte d'appello di Milano;

udita nella pubblica udienza del 12 gennaio 2010 la relazione fatta dal Consigliere Dott. Amedeo Franco;

udito il Pubblico Ministero in persona Sostituto Procuratore Generale dott. Salzano Francesco, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Motivi della decisione

Il ricorso è fondato.

Il vizio di motivazione della sentenza impugnata emerge in modo evidente già dalla affermazione che sarebbe irrilevante, ai fini della sussistenza del dolo necessario ad integrare l'elemento psicologico del reato ritenuto, il fatto che l'imputato non abbia agito allo scopo di condividere i filmati con altri, e ciò perchè sarebbe sufficiente la condotta consistente nella utilizzazione di certi programmi di condivisione per procurarsi i filmati stessi. Al contrario, affinchè sussista il dolo del ritenuto reato di cui all'art. 600 ter c.p., comma 3, occorre che sia provato che il soggetto abbia avuto la volontà non solo di procurarsi materiale pedopornografico, ma anche la specifica volontà di distribuirlo, divulgarlo, diffonderlo o pubblicizzarlo, volontà sulla cui presenza nel caso di specie manca qualsiasi motivazione.

La sentenza impugnata richiama anche impropriamente giurisprudenza di questa Corte che si riferisce a fattispecie completamente diverse (Sez. 4^, 11.12.2002, n. 4900, Cabrini, m. 224702, che riguardava il caso di una specifica cessione di file a destinatario determinato attraverso una cd. chat line, e non al reperimento o diffusione di file attraverso programmi di condivisione) e parla di utilizzo di siti internet accessibili a chiunque e di inserimento del file in un sito accessibile a chiunque, quando non solo non è indicato di quale sito o quale tipo di sito si tratterebbe, ma si afferma poi che l'imputato usava il programma di condivisione (OMISSIS), il che esclude per definizione qualsiasi tipo di sito.

La realtà è che, per lo meno da quanto emerge dalla sentenza impugnata, risulta che la notte tra il (OMISSIS), personale della polizia che agiva sotto copertura, utilizzando il programma di condivisione Emule, scaricò dall'imputato quattro file pedopornografici (non è indicato se completi o solo parziali). Il successivo (OMISSIS), venne poi effettuata una perquisizione nella abitazione del G. e furono rinvenuti, registrati nei supporti informatici, alcuni filmati pedopornografici. Risulta quindi che, sussistendo l'elemento soggettivo, l'imputato aveva sicuramente commesso la condotta prevista e punita come reato dall'art. 609 quater cod. pen., essendosi consapevolmente procurato (scaricandoli da altri utenti attraverso il programma (OMISSIS)) e detenuto file pedopornografici.

La corte d'appello ha però qualificato il fatto ai sensi dell'art. 600 ter c.p., comma 3, invece che ai sensi dell'art. 600 quater cod. pen., e ciò, a quanto è dato comprendere, sulla base della sola circostanza che la notte fra il (OMISSIS) l'imputato stava utilizzando il programma di file sharing (OMISSIS), ossia ravvisando in sostanza nell'utilizzazione di tale programma una sorta di responsabilità oggettiva. Ed infatti non è stato nemmeno specificato se in quella occasione il G. stesse a sua volta scaricando i filmati in questione (i quali quindi venivano messi automaticamente in condivisione dal programma) ovvero già li detenesse e (conoscendone il contenuto) li avesse inseriti nella cartella dei file da condividere appunto per consentire a chiunque volesse di scaricarli lui. Circostanza questa il cui accertamento, peraltro, poteva assai semplicemente essere compiuto dalla polizia, la quale, nel momento in cui iniziava a scaricare i file in questione dal G. ben poteva rilevare con lo stesso programma la percentuale dei singoli file di cui il medesimo era in possesso.

Dalla sentenza impugnata non risulta però se tale accertamento sia stato o meno compiuto e comunque manca totalmente la motivazione su questo punto decisivo. E' invero evidente che per i file pedopornografici rinvenuti durante la perquisizione del (OMISSIS) è configurabile, sussistendo l'elemento soggettivo, solo il reato di cui all'art. 600 quater cod. pen., non risultando che l'imputato li stesse diffondendo o divulgando.

Essendo questi i fatti risultanti dalla sentenza impugnata, ritiene il Collegio che il ricorso debba essere deciso applicando gli stessi principi già in precedenza affermati da questa Sezione in relazione a questioni analoghe (cfr, da ultimo, Sez. 3^, 10 giugno 2009, Malerba; Sez. 3^, 7.11.2008, Gaudino; Sez. 3^, 16.10.2008, PM Catania c. Crimi), non essendovi motivi per discostarsi dagli stessi.

Va ricordato che l'art. 600 ter c.p., comma 3, punisce, tra l'altro, chiunque "con qualsiasi mezzo, anche per via telematica, distribuisce, divulga, diffonde o pubblicizza" il materiale pedopornografico. Come si è già osservato, la sentenza impugnata ha implicitamente ritenuto che la sola condotta di essersi procurato i file pedopornografici mediate la utilizzazione del programma di condivisione Emule integri il reato di divulgazione del materiale, e ciò per la ragione che tale programma (come alcuni altri similari) ha la caratteristica di mettere automaticamente in condivisione i file a mano a mano che singole parti di stessi vengono scaricate.

Come questa Corte ha già messo in evidenza nelle decisioni citate, si tratta, nei singoli casi concreti, di questione interpretativa abbastanza delicata, perchè il sistema dovrebbe essere razionalmente ricostruito giungendo a soluzioni che tengano conto delle effettive caratteristiche e delle concrete modalità di utilizzo di programmi del genere da parte della massa degli utenti e che, nello stesso tempo, soddisfino l'esigenza di contrastare efficacemente una assai grave e pericolosa attività illecita, quale la diffusione di materiale pornografico minorile, cercando però di evitare di coinvolgere soggetti che possono essere in piena buona fede o che comunque possono non avere avuto nessuna volontà o addirittura consapevolezza di diffondere materiale illecito, soltanto perchè stanno utilizzando questi (e non altri) programmi di condivisione, e cercando altresì di evitare che per privilegiare facili scorciatoie investigative si determini di fatto la scomparsa di programmi del genere. Del resto, le due suddette esigenze ben possono essere entrambe soddisfatte perchè, con indagini adeguate, è di solito abbastanza agevole accertare chi stia davvero agendo col dolo di diffondere e non solo con quello di acquisire e con la consapevolezza del vero contenuto dei file detenuti.

In ogni modo questa Corte deve ribadire anche in questa sede il principio che non è ravvisabile anche il reato di divulgazione per il solo motivo (e sulla base della sola prova) che i file illeciti siano procurati attraverso un programma di condivisione tipo (OMISSIS).

Rinviando alle decisioni citate per le questioni relative all'elemento oggettivo del reato ed alla necessità che il soggetto ponga in condivisione il file già completato in tutti i suoi elementi, ci si può qui limitare a riaffermare il principio che per ravvisare l'elemento soggettivo del reato è necessaria la prova di una volontà consapevole del soggetto diretta a divulgare o diffondere il file, come potrebbe aversi, ad esempio, quando il soggetto, dopo averlo completamente scaricato, abbia volontariamente inserito o lasciato il file in una cartella contenente i file destinati alla condivisione (salvo eventuale ignoranza del contenuto illecito del file che a lui appaia con un titolo falso).

Quando manchi questa prova di una specifica volontà di divulgazione, potrà presumersi solo una volontà corrispondente al comportamento che il soggetto in concreto sta tenendo, ossia normalmente una volontà di scaricare, ossia di procurarsi il file (art. 600 quater cod. pen.) e non anche una volontà di diffonderlo.

Invero, la stessa legge distingue tra dolo diretto a consapevolmente procurarsi e a detenere materiale pedopornografico (art. 600 quater cod. pen.) e dolo diretto a divulgare e diffondere il materiale consapevolmente procurato e detenuto (art. 600 ter c.p., comma 3), per cui dalla presenza di un dolo diretto a procurarsi e detenere non può automaticamente presumersi anche l'esistenza di un dolo diretto a diffondere.

Deve perciò valutarsi quali siano state nel caso concreto la specifica condotta e la specifica volontà del soggetto, ed in particolare se erano quelle di procurarsi materiale pedopornografico ovvero quelle di diffondere il materiale pedopornografico che in precedenza il soggetto, con autonomo comportamento, si era procurato o aveva creato.

In particolare, l'esistenza di un dolo diretto in concreto non all'acquisizione ma alla diffusione dovrà risultare in modo certo, e fondarsi su elementi certi ed inequivoci, che non possono consistere nel solo fatto che il soggetto stava utilizzando un certo tipo di programma. Una diversa interpretazione, secondo cui la semplice volontà di procurarsi un file illecito utilizzando un programma tipo (OMISSIS) o simili, implicherebbe, di per se stessa e senza altri elementi di riscontro, sempre e necessariamente anche la volontà di diffonderlo (solo in considerazione delle modalità di funzionamento del programma e del fatto che questo permette l'upload anche senza alcun intervento di un soggetto che concretamente metta il file in condivisione), porterebbe a configurare una sorta di presunzione iuris e de iure di volontà di diffusione o una sorta di responsabilità oggettiva, fondate esclusivamente sul fatto che, per procurarsi il file, il soggetto sta usando un determinato programma di condivisione e non un programma o un metodo diversi.

Nè sarebbero sufficienti presunzioni del tutto generiche o frasi di stile, come quelle che il soggetto conosceva il funzionamento del programma, giacchè tale conoscenza non implica necessariamente anche una volontà di diffondere. Occorre invece valutare il comportamento tenuto in concreto dal soggetto (eventualmente attraverso l'esame dell'apposito file su cui vengono registrate tutte le azioni svolte o la rivelazione della percentuale del file detenuto al momento dell'accertamento della polizia), come ad esempio la circostanza che il soggetto sia solito trasferire in altra cartella o in altro supporto i file completati o invece sia solito inserirli nella cartella dei file posti in condivisione.

Nella sentenza impugnata manca completamente una motivazione su questi elementi essenziali per la qualificazione giuridica del fatto come reato di cui all'art. 600 ter c.p., comma 3. Anzi, sembrerebbe che la corte d'appello li abbia ritenuti irrilevanti, considerando erroneamente sufficiente solo l'accertamento che l'indagato utilizzava il programma (OMISSIS).

La sentenza impugnata deve dunque essere annullata con rinvio ad altra sezione della corte d'appello di Milano per nuovo giudizio.