Svolgimento del procedimento

In ordine al quadro indiziario, il Tribunale, rilevato come fosse indiscusso che l'indagato aveva scattato in spiaggia le fotografie allegate in copia al fascicolo processuale, ha ritenuto il carattere pornografico delle stesse foto in considerazione del loro contenuto e del contesto in cui erano state scattate, posto che due bambini erano stati ritratti "con insistenza" nella parte

posteriore mentre erano chinati, e che era stato lo stesso indagato a chiedere ai minori quella particolare posizione (dicendo loro "girati, che ti faccio una foto sul culetto").

2 — Tizio col ministero dei suoi difensori, ha proposto ricorso per cassazione, lamentando:

2.1 — inosservanza o erronea applicazione della Legge penale, in relazione al principio di offensività, laddove la ordinanza impugnata ha interpretato il concetto di pedopornografia in contrasto con la definizione che ne ha dato la decisione quadro del Consiglio europeo n. 2004/68/GAI del 22.12.2003;

2.2 — vizio di motivazione, laddove it giudice cautelare ha ritenuto che era stato 1'indagato a richiedere ai bambini di voltarsi di spalle per farsi fotografare, senza considerare che egli non parlava affatto la lingua italiana ed era perciò impossibilitato a interloquire con i minori.

3 — Il primo motivo di ricorso è fondato.

3.1 - Com'è noto, l'art. 600 ter, sotto la rubrica "pornografia minorile", è stato inserito nel codice penale dall'art. 3 della legge 3.8.1998 n. 269, ed è stato poi modificato dall'art. 2 della legge 6.2.2006 n. 38, sicché nella formulazione attuale del primo comma punisce "chiunque, utilizzando minori degli anni diciotto, realizza esibizioni pornografiche o produce materiale pornografico ovvero induce minori di anni diciotto a partecipare a esibizione pornografiche". Ma nè il legislatore del 1998, nè quello del 2006, hanno ritenuto di dover fornire una definizione del concetto di pornografia, investendo cosi l'interprete del delicato compito definitorio, al fine di distinguere ciò che è penalmente illecito da ciò che non lo e, in aderenza ai principi costituzionalmente vincolanti di tassatività e determinatezza della fattispecie penale.

Non risulta che la giurisprudenza di legittimità abbia avuto modo di affrontare direttamente questo compito, verosimilmente perché le fattispecie concrete al suo esame non presentavano margini di incertezza e non configuravano situazioni di confine. L'unico precedente, ormai risalente nel tempo, ha una utilità relativa, giacché non si misurava con le fattispecie penali introdotte dalle leggi citate, ma si limitava a definire la pornografia in relazione alla nozione di osceno formulata nell'art. 529 c.p., precisando che la pornografia é compresa nel ampio concetto di oscenità, e si identifica con "la descrizione o illustrazione di soggetti erotici, mediante scritti, disegni, discorsi, fotografie, ecc., che siano idonei a far venir meno il senso della continenza sessuale e offendano il pudore per la loro manifesta licenziosità" (Cass. Sez. III, n. 1197 del 6.11.1970, Bianco, mass. 116647).

Con l'esplodere del fenomeno della pornografia minorile e con l'estendersi dell'allarme sociale contro lo sfruttamento sessuale dei minori, e stato il legislatore internazionale ad affrontare piu adeguatamente il problema.

Indubbiamente più illuminante, proprio perché frutto di una elaborazione piu specifica e socialmente matura, è la definizione fornita dal Protocollo Opzionale alla Convenzione sui diritti dell'infanzia, sulla vendita dei bambini, la prostituzione e la pornografia rappresentante bambini, stipulato a New York it 6.9.2000 e ratificato dall'Italia con legge 11.3.2002 n. 46. Secondo l'art. 1 di tale Protocollo si intende per pornografia minorile "qualsiasi rappresentazione, con qualsiasi mezzo, di un bambino dedito ad attività sessuali esplicite, concrete o simulate, o qualsiasi rappresentazione degli organ! sessuali a fini soprattutto sessuali".

3.2 — Sulla stessa linea e la definizione contenuta nella citata decisione quadro del Consiglio europeo n. 2004/68/GAI del 22.12.2003, relativa alla lotta contro lo sfruttamento sessuale dei bambini e la pornografia infantile, secondo la quale Si deve intendere per "bambino" una persona d'età inferiore ai diciotto anni, e per "pornografia infantile" un materiale che ritrae o rappresenta visivamente: i) "un bambino reale implicato o coinvolto in una condotta sessualmente esplicita, fra cui l'esibizione lasciva dei genitali o dell'area pubica"; ii) "una persona reale che sembra essere un bambino, implicata o coinvolta nella suddetta condotta"; iii) "immagini realistiche di un bambino inesistente implicato o coinvolto nella suddetta condotta" (art. 1).

La coincidenza delle due definizioni legislative è significativa ed evidente, essendo entrambe accomunate dalla sottolineatura di due elementi essenziali della pornografia, quello della rappresentazione di una figura umana e quello dell'atteggiamento sessuale della figura rappresentata.

Si tratta allora di valutare quale portata normativa assume questa definizione legislativa per il giudice nazionale che deve fare applicazione dell'art. 600 ter c.p..

Il Trattato sulla Unione Europea, concluso a Maastricht il 7.2.1992, e successivamente modificato, ha introdotto nel titolo VIvarie disposizioni sulla cooperazione di polizia e giudiziaria in materia penale, in tal modo costruendo accanto al prima pilastro sulle Comunità europee e al secondo sulla politica estera e di sicurezza comune, un cosiddetto "terzo pilastro" concernente i settori della giustizia e degli affari interni. Relativamente a questi ultimi settori, l'art. 34, comma 2, stabilisce che il Consiglio può adottare - accanto ad altri provvedimenti —anche "decisioni-quadro per il ravvicinamento delle disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri". Al riguardo la norma precisa che "le decisioni-quadro sono vincolanti per gli Stati membri quanta al risultato da ottenere, salva restando la competenza delle autorità nazionali in merito alla forma e ai mezzi. Esse non hanno efficacia diretta".

Le decisioni quadro, quindi, indicano agli Stati membri le linee guida a cui devono uniformarsi le legislazioni nazionali in materia di giustizia e di affari interni. La dottrina si e divisa circa il carattere meramente programmatico o immediatamente precettivo delle loro disposizioni. Al riguardo, però i contrasti o i dubbi interpretativi non sono più ammessi dopo l'intervento della Corte di giustizia, che con la sentenza 16.6.2005, C-105/03 — la famosa sentenza Pupino — ha fatto chiarezza sul punto.

In particolare, la Corte ha osservato che il carattere vincolante delle decisioni quadro è formulato dall'art. 34, comma 2, UE in termini identici a quelli usati dall'art. 249, comma 3, CE per le direttive comunitarie ("la direttiva vincola lo Stato membro cui è rivolta per quanta riguarda il risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi"). Ciò — secondo la sentenza Pupino — "comporta, in capo alle autorità nazionali, ed in particolare ai giudici nazionali, un obbligo di interpretazione conforme del diritto nazionale" (par. 34). Ne deriva che il giudice, nell'applicare il diritto nazionale, deve interpretarlo in modo conforme alle decisioni quadro adottate nell'ambito del titolo VI del Trattato UE (par. 43), ovviamente entro i limiti stabiliti dai principi generali del diritto (par. 44). L'obbligo di interpretazione conforme cessa soltanto quando la norma del diritto nazionale si rivela incompatibile col risultato perseguito dalla decisione quadro; in altri termini detto obbligo "non può servire da fondamento ad un'interpretazione contra legem del diritto nazionale" (par. 47).

Da questa impostazione deriva che il giudice italiano, nell'applicazione dell'art. 600 ter c.p., deve fare riferimento alla nozione di pedopornografia fornita dall'art. 1 della decisione quadro 2004/68/GAI, al fine di rendere compatibile la fattispecie penale ai principi di determinatezza e offensività.

Perciò, il materiale pedopornografico previsto dalla norma codicistica come oggetto materiale della condotta criminosa deve essere inteso come quel materiale che ritrae o rappresenta visivamente un minore degli atti diciotto implicato o coinvolto in una condotta sessualmente esplicita, quale può essere anche la semplice esibizione lasciva dei genitali o della regione pubica. Com'è evidente, questa èuna interpretazione non contra legem, masecundum legem, perché non fa che restituire alla fattispecie penale un significato

costituzionalmente compatibile col principio di determinatezza, laddove richiede alla pedopomografia (e in genere alla pornografia) una connotazione esplicitamente sessuale.

3.3 — Nel caso di specie il giudice cautelare non ha fatto buon governo di questi principi ermeneutici, laddove ha ritenuto pornografiche le fotografie che l'indagato ha scattato ai bambini in costume da bagno sulla spiaggia di Ostia, sol perché alcune di esse ritraevano i minori "sul culetto" e i1 fotografo aveva espressamente richiesto quella posa.

La impugnata ordinanza non ha ravvisato alcun coinvolgimento dei minori in atteggiamenti esplicitamente sessuali, o alcuna esibizione lasciva di genitali o di regioni publiche; ma anzi ha piu volte ripetuto che in tutte le fotografie i minori erano ritratti in costume da bagno, sicché i genitali, il sedere e !'area pubica erano assolutamente nascosti alla vista.

L'esame delle fotocopie allegate al fascicolo, a cui anche ii giudice di legittimità pub accedere quando — come nella specie — sono state specificamente indicate dal ricorrente ai sensi dell'art. 606, lett. e) c.p.p. novellato, conferma senza ombra di dubbio l'assenza di ogni elemento pornografico. Anche i minori ritratti di spalle sono in posizione assolutamente innocente, perché stanno camminando, o sono in piedi su una roccia, o sono chinati per salire su una roccia con l'aiuto delle mani. Nessuna esibizione lasciva, quindi, e nessun atteggiamento sessualmente allusivo.

Si può anche comprendere come il comportamento di uno sconosciuto che fotografa insistentemente bambini sulla spiaggia possa destare preoccupazione o allarme nei genitori, indotti a sospettare in un simile fotografo intenti piu o meno malsani. Ma sino a che questi ipotetici intenti restano tali, non si pub incriminare it fotografo per produzione di materiale pedopomografico, con l'aggiunta ex lege della carcerazione cautelare. Tutt'al più, ove ne ricorressero concretamente gli estremi, si poteva ravvisare la contravvenzione di molestie di cui all'art. 660 c.p. o altro reato minore; ma non certo it gravissimo delitto di pedopornografia di cui al primo comma dell'art. 600 ter c.p., il quale richiede essenzialmente esibizioni o materiali rappresentativi connotati da un'allusione o un richiamo di tipo sessuale. Si arriverebbe altrimenti all'assurda conseguenza di punire una condotta priva di ogni implicazione sessuale con una pena più grave (la reclusione da sei a dodici anni, oltre alla multa) di quella comminata per gli atti sessuali con minorenni (la reclusione da cinque a dieci anni).

In conclusione, l'ordinanza impugnata e quella dispositiva della misura cautelare devono essere annullate senza rinvio, con ogni consequenziale pronuncia.

La Corte suprema di cassazione annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata nonché quella emessa it 29.7.2009 dal G.i.p. del Tribunale di Roma, e ordina la immediata scarcerazione del ricorrente se non detenuto per altra causa. Manda alla cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 626 c.p.p..

Il presidente estensore
(Pierluigi Onorato)