All’udienza di convalida, svoltasi alla presenza del Magistrato del Pubblico Ministero e del difensore dell’imputato, veniva ascoltato l’ufficiale di polizia giudiziaria che aveva tratto in arresto il prevenuto, nonché altro ufficiale di Polizia giudiziaria il quale riferiva la circostanza che il prevenuto si era recato spontaneamente presso l’ufficio anagrafe al fine di chiedere il passaporto per poter ottemperare al provvedimento di espulsione. Interrogato l’arrestato , Il Pubblico Ministero chiedeva convalidarsi l’arresto in quanto  legittimamente operato, la difesa, per converso si opponeva, posto che   l’operato di PG risultava illegittimo apparendo chiaro l’intento del prevenuto di dar seguito all’ordinanza di espulsione precedentemente notificatogli.

 Il Giudice ,ritiratosi in camera di consiglio,all’esito della stessa,accoglieva la richiesta della difesa ,non convalidava l’arresto e trasmetteva gli atti al Pm per l’ulteriore corso affermando che :“doveva apparire chiara fin dal primo momento la mancanza dell’ elemento soggettivo del reato in contestazione , sotto il profilo della volontà di non dare corso all’ ordine di espulsione , ovvero la sussistenza di un giustificato motivo”.

Orbene, dalla disamina della questione, appare opportuno introdurre l’istituto dell’ udienza di convalida egli eventuali poteri di legittimazione cognitiva del Giudice in tale fase.

L’udienza di convalida del provvedimento pre-cautelare, viene celebrata secondo il rito camerale, con la partecipazione necessaria dell’arrestato e del proprio difensore,mentre il Pubblico Ministero, ha facoltà di non comparire,ma in tal caso, deve trasmettere le sue richieste per iscritto anche in ordine alla libertà dell’indagato (garanzia del contraddittorio).

 Instaurato il contraddittorio ,il PM espone le motivazioni del provvedimento di arresto o di fermo, e presenta le sue richieste di convalida, la difesa si oppone,  se del caso , alla convalida nonché   alla applicazione di misura cautelare qualora ve ne sia richiesta  da parte dell’ ufficio di Procura.

 All’esito ,il Giudice, adotta la decisione che è di CONVALIDA , dell’arresto o del fermo, se ritenuto legittimo  , o la NON CONVALIDA di esso  in caso contrario.

La Suprema Corte si è pronunciata in maniera non uniforme sullo “spatium deliberandi” che il Giudice della convalida deve adottare in questi casi ,ossia se egli è limitato a pronunciarsi sulla sola condotta operante della PG e il conseguente mancato rispetto dei termini previsti dalla norma di riferimento,  o se gli è consentito  di entrare anche nel merito della vicenda penale che lo ha investito.

Due sono gli orientamenti delineatesi :

A)  il primo  , è quello che richiama,da parte del Giudice, la rigida applicazione dei  canoni codicistici ( articoli 380, 381 e 382 c.p.p.) escludendo categoricamente la possibilità di entrare nel merito della questione,  in quanto il controllo giurisdizionale attiene semplicemente alle condotte operanti degli ufficiali di PG, e non alla fattispecie per la quale si sta procedendo, o all’applicazione di una misura cautelare.

 In sostanza  ,in  tema di convalida dell’arresto,il Giudice “deve limitarsi a verificare il rispetto delle condizioni previste dagli art. 380,381 e 382 del codice di rito,ossia se ricorrono gli estremi della flagranza, e non sconfinare nella valutazione dei gravi indizi di colpevolezza, il cui accertamento, è riservato alla successiva fase processuale dell’applicazione della misura cautelare”( Cass. Sez. IV 27-01-2005 n.19289 CP 06,2530).Ed ancora “  il Giudice della convalida,deve limitarsi alla verifica dei presupposti legati all’arresto, senza valutare  l’idoneità o meno degli indizi a configurare il reato ipotizzato” (Cass. sez. VI 28 marzo e 29 maggio 2007 n. 21172 CED 236672 , Cass. 15.12.1989,Murania , CP 90 II 66,Cass. 5.3.1993 Romano ivi 94,2744, Cass.20.10.1993 Osmani CED 195573,Cass. 8.7.1998 Perricone CP 99,3154).

B) Il secondo e minoritario orientamento è quello che consente di aprire un “ varco” nelle letture degli artt. 380,381 e ss. c.p.p.  . A tal uopo, si segnalano talune sentenze della Suprema Corte  in cui si afferma che il giudice della convalida, fermo restando il fatto contestato dal PM ( altrimenti si consentirebbe l’esercizio dell’azione penale al Giudice con palese incostituzionalità della norma!) puo’ dare una qualificazione giuridicamente diversa da quella prospettata dal PM consentendogli di delibare seppur sommariamente nel merito della fattispecie penale in questione  ( Cass. 28.01.1998 /209563 ed ancora 16.07.2001/219547).  E  sul tema , ancora più chiaramente,giurisprudenza di legittimità, ha sostenuto   che:

1) “la valutazione del Giudice sulla legittimità dell’arresto,pur non potendo estendersi all’accertamento dell’esistenza dei gravi indizi di colpevolezza,deve tuttavia essere intesa alla verifica della sussistenza delle condizioni legittimanti la privazione della libertà personale,condizioni tra le quali deve ritenersi inclusa la configurabilità non solo astratta del reato legittimante l’arresto, e la sua attribuibilità alla persona arrestata”. ( Cass. Sez. VI 21.06.2000 n.3726 CP 01 2401 ,Cass. Sez. IV 10 .11.2004 e 08.02.2005 n. 4592 CED 230866).

2)  “In sede di convalida dell’arresto in flagranza il Giudice non può valutare la sussistenza dell’elemento soggettivo del reato, salvo il caso in cui tale elemento difetti “ictu oculi in quanto il giudizio di colpevolezza è demandato alle fasi processuali successive”( Cass. sez. IV 2 .12.2004 , 8 ,marzo 2005 n. 9107 , CED , 231381).

 A parere di chi scrive è auspicabile, un intervento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione sulla questione,  onde evitare distonie applicative nella giurisprudenza di legittimità. Ad oggi, si ritiene pienamente condivisibile l’ordinanza emessa dal Giudice della convalida del Tribunale di Sala Consilina volta ad ampliare i poteri di accertamento del Giudice della convalida, su tutte le questioni che si pongono in un rapporto di pregiudizialità logica con la pronuncia finale dei fatti oggetto di imputazione; provvedimento frutto, certamente, di una civiltà giuridica e sociale alla quale ogni libero cittadino aspira ad ottenere, quando è stretto “nelle maglie” della Giustizia.

Concludendo,se il fatto di reato per il quale si sta procedendo difetta “ictu oculi” di un requisito essenziale il giudice deve, “sconfinare “ in una valutazione di “merito” che delegittimi l’operato della Pg ,con conseguente inefficacia della misura Pre-cautelare . Tale valutazione di “merito” deve fondarsi nella fase della convalida, sulla documentazione presente nel fascicolo del Pubblico Ministero e sulle eventuali allegazioni prodotte dall’ imputato o dal suo difensore.