Solo un anno fa il destino della commissione militare – il giudice extra ordinem istituito negli Stati Uniti per la repressione giudiziaria del fenomeno terroristico – sembrava inesorabilmente segnato. A sette anni di distanza dalla sua introduzione – e nel pieno della campagna elettorale – entrambi i candidati alla presidenza avevano annunciato, in caso di vittoria, una decisa svolta nella war on terrorism: chiusura del carcere di Guantanamo e revisione complessiva delle guidelines concenenti detenzione e processi. Poi coerentemente il 22 gennaio 2009 il presidente Obama ha adottato i tre executive orders[1]  che hanno ridisegnato i principi della nuova war on terrorism,  in modo tale da cancellare l’esperienza delle commissioni militari: chiusura di Guantanamo e riforma integrale della disciplina della detenzione e degli interrogatori dei sospetti terroristi[2].

Il primo ordine è intitolato “revisione e trasferimento dei detenuti sulla base navale di Guantanamo Bay e chiusura della struttura di detenzione”. Alla parte precettiva è premessa una sorta di “anamnesi”: negli ultimi sette anni circa ottocento persone sono state ristrette a Guantanamo e, di queste, oltre cinquecento sono state rilasciate o rimpatriate o trasferite in altri Stati. Tra quelle rimaste, alcune sono detenute da più di sei anni; la maggioranza da almeno quattro anni.

Ai dati di fatto pare sottesa implicitamente la constatazione dell’inefficienza del costrutto normativo approntato dall’amministrazione precedente: ottocento detenuti in sette anni, buona parte dei quali rilasciati senza che mai sia stata formulata un’imputazione; lesione delle più elementari garanzie costituzionali[3] (in parte ripristinate dall’intervento della giurisprudenza[4]), e soltanto tre processi in più di sette anni[5], il primo dei quali conclusosi (in primo grado) solo il 4 agosto 2008.

Su queste premesse si innestano le novità della dottrina Obama: chiusura del carcere di Guantanamo, verifica immediata della persistenza dei presupposti della detenzione dei sospetti terroristi, miglioramento degli standard di trattamento dei detenuti, sospensione dei processi pendenti innanzi alle military commissions. In particolare, l’executive order dispone la chiusura del carcere il più presto possibile e, comunque, entro un anno; gli eventuali detenuti ancora presenti alla data di chiusura dovranno essere rilasciati oppure trasferiti in altra struttura penitenziaria od in altro Stato[6].

Viene, inoltre, dato immediato avvio al procedimento di revisione dello status di ciascun detenuto: vi provvede uno staff assai composito, di cui fanno parte – tra gli altri - il segretario alla difesa ed il segretario di stato, coordinati dall’Attorney General, titolare del dicastero della giustizia[7].

L’ordine esecutivo fissa con precisione l’iter che la revisione deve seguire: raccolta di tutte le informazioni disponibili su ciascun detenuto da parte del ministero della giustizia; valutazione – sulla base dei dati raccolti – della possibilità di rilasciare o trasferire il detenuto e, nel caso in cui il rilascio od il trasferimento non siano possibili, successivo vaglio sull’opportunità di celebrare il processo (l’azione penale negli Stati Uniti è discrezionale)[8].

L’executive order sancisce inderogabilmente il principio per cui i detenuti di Guantanamo devono essere trattati umanamente. In specie, la sezione 6 stabilisce che nelle more della chiusura tutti i detenuti, senza eccezioni, godono della protezione dell’art. 3 comune alle Convenzioni di Ginevra del 1949[9], ed ordina al segretario alla difesa di accertare immediatamente che le concrete condizioni di detenzione siano conformi alle nuove regole[10].

Questa norma sortisce un duplice effetto. Da un lato determina il definitivo superamento del lezioso distinguo tra prisoners of war ed unlawful combatants: l’amministrazione Bush, infatti, aveva in un primo tempo preteso di riservare al presidente stesso il potere di distinguere – caso per caso – i lawful combatants (gli unici che, dopo la cattura, ottengono lo status di prigionieri di guerra) dai combattenti illegittimi e, quindi, di determinare a quali soggetti dovesse essere applicato il diritto umanitario della III Convenzione di Ginevra. Nella prassi – malgrado la tardiva istituzione del Combatant Status Review Tribunal[11] – i detenuti di Guantanamo, al di là delle teoriche possibilità di ottenere lo status di prigioniero di guerra e, dunque, di conseguire un trattamento più favorevole, in passato sono stati dall’amministrazione ritenuti en bloc combattenti illegittimi e, come tali, sono stati privati delle tutele del diritto umanitario. Diversamente, l’ordine esecutivo del presidente Obama con evidente pragmatismoevita la dicotomia teorica (e le correlate difficoltà di accertamento pratico) tra combattenti legittimi e non, disponendo che ciascun detenuto sia trattato in conformità all’art. 3 delle Convenzioni di Ginevra.

L’executive order sortisce un secondo effetto. Sancisce il tramonto della tortura come tecnica di interrogatorio e, quindi, come mezzo di ricerca della prova. La disciplina previgente, introdotta con ordine esecutivo presidenziale del 13 novembre 2001, stabiliva che al detenuto dovessero essere provvisti vitto, vestiario, riparo adeguati, possibilità di professare il proprio credo religioso compatibilmente con le esigenze della detenzione, specificando che il detenuto non dovesse subire discriminazioni per razza, sesso, sull’età, sulla religione: taceva, tuttavia, sulle modalità di interrogatorio[12]. Questa lacuna normativa – fermo restando il divieto costituzionale, previsto dall’ottavo emendamento, di cruel and unusual punishments[13] - ha reso possibile l’espressa approvazione da parte di Donald Rumsfeld - segretario alla difesa dell’amministrazione Bush – di precise tecniche da usare nei confronti degli enemy combatants, privi dello status di prigionieri di guerra,  tese a favorire la propensione alla collaborazione del detenuto[14]. Si trattava di ventiquattro metodi di trattamento e di interrogatorio: dalle minacce alla dietary manipulation, dall’alterazione dei ritmi veglia-sonno all’isolamento.

Se, dunque, secondo la dottrina Obama tutti i detenuti sono equiparati sotto il profilo del trattamento – senza che possa assumere alcun rilievo pratico la distinzione tra lawful ed unlawful combatants -, diventano illegali gli specifici trattamenti e le tecniche di interrogatorio autorizzate dall’amministrazione Bush per i combattenti illegittimi. A questa conclusione conduce già la disciplina contenuta nel primo ordine esecutivo (Review and Disposition of Individuals Detained at the Guantanamo Bay Naval Base and Closure of Detention Facilities); ma il nuovo presidente ha voluto ribadire il concetto in un separato executive order – anch’esso del 22 gennaio – intitolato “Ensuring Lawful Interrogations”[15]. Quest’ordine esecutivo rompe con il passato: abroga, con effetto immediato, un provvedimento del presidente Bush del 20 luglio 2007 che – dopo cinque anni di dinieghi – da un lato aveva finalmente concesso ai detenuti, in linea di principio, un trattamento corrispondente al diritto umanitario di Ginevra ma, dall’altro, aveva dato un’interpretazione notevolmente restrittiva dell’articolo 3 comune alle convenzioni del 1949. Per Obama, invece, le lawful interrogations  non possono mai derogare al diritto internazionale umanitario.

Inoltre, Obama mette fine alla politica del doppio binario negli interrogatori. Va precisato che le interrogations, regolate dall’ordine esecutivo, non hanno nulla a che vedere con l’assunzione di informazioni da parte degli organi di polizia giudiziaria nelle indagini riguardanti i reati comuni[16]. La novella introdotta da Obama riguarda, invece, gli interrogatori condotti dai servizi di intelligence e, quindi, anzitutto gli interrogatori dei sospetti terroristi internati a Guantanamo. L’ordinamento militare prevede precise procedure ed ammette solo diciannove tecniche di interrogatorio, dettagliatamente definite dall’Army Field Manual 2.22.3[17]. A questa disciplina ordinaria l’amministrazione Bush aveva affiancato un previsioni extra ordinem di metodi aggiuntivi, tra cui il noto waterboarding. Il nuovo presidente ha eliminato questo secondo binario, disponendo che tutti gli interrogatori devono rimanere nell’alveo del Field Manual. L’executive order stabilisce espressamente che cessano di avere vigore tutti i provvedimenti regolamentari in materia di interrogatori emanati dell’esecutivo nel lasso di tempo compreso tra l’11 settembre 2001 ed il 20 gennaio 2009[18]. Pratiche come l’annegamento simulato, la manipolazione della dieta, l’alterazione del ritmo veglia-sogno (sleep adjustment) e l’environmental manipulation (come, ad esempio, le esalazioni sgradevoli e l’aumento o la diminuzione della temperatura) sono quindi illegali. Più in generale, è divenuto illegale ogni mezzo di coartazione fisica e di alterazione del ritmo biologico, mentre è stata ribadita la legittimità dell’uso di certi limitati mezzi di pressione psicologica.

Subito dopo l’insediamento il nuovo presidente – data l’incisività e l’immediata efficacia dei provvedimenti adottati – ha, dunque, dato l’impressione di voler archiviare definitivamente i mezzi d’emergenza con cui negli ultimi anni è stata affrontata la war on terrorism[19].

Tuttavia, a distanza di alcuni mesi la portata innovatrice della nuova presidenza ha sùbito un notevole ridimensionamento. Il 15 maggio 2009, con una dichiarazione ufficiale[20], Obama ha affermato a sorpresa che le commissioni militari – i giudici straordinari creati da Bush il 13 novembre 2001 - sono “appropriate per processare i nemici che violano le leggi di guerra”. Nondimeno – continua la dichiarazione – da un lato le commissioni si sono rivelate finora poco efficienti e, per altro verso, non sono state ancora munite di un legal framework sufficientemente garantista. Occorre, dunque, riformarne i principi e le regole di procedura secondo cinque precise bisettrici. In particolare: le dichiarazioni ottenute usando “metodi di interrogatorio crudeli, inumani e degradanti” non possono essere utilizzate nei processi; la disciplina dell’utilizzo delle voci correnti nel pubblico (hearsay) deve soggiacere a limiti rigorosi e, più specificamente, la voce corrente nel pubblico non può essere ritenuta prova – come invece prevedeva la disciplina processuale vigente innanzi le commissioni militari - salvo che la difesa dell’imputato provi il contrario; l’imputato deve godere della massima libertà nella scelta del collegio difensivo e devono essere introdotte alcune basilari garanzie per chi rifiuti di rendere dichiarazioni[21].

Gli echi dell’approccio emergenziale e del “diritto penale del nemico” sembrano, dunque, ancora avvertibili nella new counter-terrorism policy obamiana: le commissioni militari, infatti, restano in funzione, sebbene con giurisdizione circoscritta ai crimini di guerra commessi dagli enemy combatants. Ne viene riveduta e corretta la procedura, la quale – ma si tratta di un’ipotesi ancora priva di conferme normative – dovrebbe informarsi ai paradigmi ed alle garanzie costituzionali.

Per converso, sembra definitivamente abbandonata l’altra opzione: ricondurre la repressione del fenomeno terroristico al diritto penale “del fatto”[22], nel contesto del sistema processuale ordinario delle federal district courts. Si è scelto di curare la patologia piuttosto che ripristinare la fisiologia.

 

 

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