Sommario: 1 – Presunto non colpevole o presunto innocente? -2 - Il “finalismo” – diritto penale del fatto - 3 – L’inganno del giudizio - 4 – Il velo di Maya - 5 - Conclusioni
1- PRESUNTO NON COLPEVOLE O PRESUNTO INNOCENTE ?
Il nuovo principio di impronta statunitense, codificato nel nostro sistema processuale penale, non può definirsi meramente descrittivo come sostiene una massima della Cassazione, spero isolata. (1)
Tale massima é ingiusta nei confronti di un nobile principio di grande civiltà giuridica e si ha la netta impressione che si voglia erigere una barricata dietro il sapere totale di una verità invece non scoperta.
E il giudice è chiamato a combattere con il principio della presunzione di non colpevolezza (art. 27 Cost.) e ora con l’acronimo BARD (Beyond Any Reasonable Doubt)
Presunzione di non colpevolezza o presunzione di innocenza ? Si può dire che esse rappresentino le facce di una stessa medaglia oppure no ? Corrisponde alla stessa cosa dire l’una o l’altra ?
Il costituente ha inteso usare l’aggettivo “colpevole” piuttosto che “innocente”,in controtendenza alle successive convenzioni internazionali :”Ogni persona accusata di un reato si presume innocente fino a quando la sua colpevolezza non sia stata legalmente accertata (art..6,comma 2 ,Convenzione europea dei diritti dell’uomo);”Ogni individuo accusato di un reato ha il diritto di essere presunto innocente sino a che la sua colpevolezza non sia provata legalmente”(art.14,comma 2 Patto internazionale sui diritti civili e politici).
La Corte Costituzionale con diverse pronunce ha inteso chiudere la questione, pur ricordando il contrasto di opinioni all’interno dell’Assemblea Costituente, sancendo che il Costituente “ha voluto presumibilmente asserire che durante il processo non esiste un colpevole,bensì soltanto un imputato”(cfr. Corte Cost. sent. n. 124 del 1972).
E tale interpretazione elimina qualsiasi ipotesi di identificazione tra la condizione di “non colpevole” con quella di “innocente”. E , infatti, le due espressioni non sono la stessa cosa tant’è che lo stesso giudice delle leggi tiene a sottolineare che “chi durante il processo, è non colpevole può essere giudicato, con la sentenza definitiva innocente oppure colpevole”.
E ciò lo afferma per evitare questioni relative alla custodia preventiva e quindi si dovrà sempre definire l’imputato “non colpevole” fino a quando è costituzionalmente protetta la carcerazione preventiva.
Ma “un innocente” qualificato “non colpevole” fino alla sentenza definitiva è in ragionevole contrasto con l’ipotesi di chi è assolto in primo grado ed è in attesa della definitività della sentenza quando, per esempio, è stata proposta impugnazione da parte del P.M.. Ed ancora.
L’imputato dinanzi al giudice di regola si proclama “innocente” piuttosto che “non colpevole”. Nel parlare comune usiamo spesso dire sempre “presunto innocente” fino a quando la sentenza di condanna non passerà in cosa giudicata.
Chi è assolto perché il fatto non è previsto dalla legge come reato non può mai essere stato “presunto non colpevole” per la semplice ragione che “un colpevole” non c’è mai stato.
Così per chi è assolto perché il fatto non sussiste. E anche in questo caso non c’è mai un colpevole proprio per l’insussistenza del fatto-reato. Senza dire di chi è accusato di aver ucciso una persona scomparsa che, invece, dopo tempo viene ritrovata viva.
Un presunto non colpevole di un omicidio mai commesso poiché mai avvenuto. E ancora la casistica si può allargare all’ipotesi del reato impossibile e del reato putativo.
2- IL FINALISMO – DIRITTO PENALE DEL FATTO
Un conforto allora può arrivare dal <<finalismo>> che “sostiene che gli oggetti delle valutazioni giuridiche non debbano essere costruiti normativisticamente, ma debbano essere ricavati dalla realtà; e che, all’interno di un sistema orientato alla teoria delle norme, si debbano rispettare le strutture pregiuridiche della realtà e la logica delle cose che ne risulta.(2)
Così “se, ad esempio, la legge parla di istigazione, occorrerà anzitutto rivolgere lo sguardo alla struttura pregiuridica di questo fenomeno, riconoscendo – tra l’altro – come appartenga alla sua essenza il provocare in altri una decisione di agire, poi concretamente attuata. Ed anche il rapporto di accessorietà tra l’istigazione e la condotta dell’istigato si rivela come un nesso insito nella logica delle cose” (3)
E dal <<finalismo>> giungono le <<avvertenze>< per (orientarci) contribuire ad una decisione corrispondente al vero, all’accadimento sotto processo. <<Alla base del finalismo stanno acquisizioni semplici, quali la necessità di rispettare le strutture degli oggetti che preesistono alle discipline giuridiche e quella di sviluppare una dommatica scientifica del diritto penale, che operi mediante deduzioni a partire da principi penalistici fondamentali - diritto penale del fatto, reato come violazione di una norma, principio di colpevolezza, distinzione tra illecito e colpevolezza, etc… - e che vada alla ricerca di soluzioni dommatiche scientificamente consequenziali, indipendentemente dalle legislazioni nazionali. (4)
Quindi, uno sguardo attento e approfondito al “fatto” poiché “il finalismo” è una concezione relativa agli elementi strutturali generali del reato.
Si occupa, dunque, dell’aspetto fattuale di un diritto penale del fatto. (5)Ed in ciò secondo l’illustre studioso Hans Joachin Hirsch sta l’indubbio vantaggio scientifico poiché “il <> si caratterizza anche per il suo porre come obbiettivo della dommatica quello di consentire, attraverso la sua precisione dei suoi concetti, un’applicazione sicura e calcolabile del diritto penale (..) ed il <> non comprende gli elementi del reato a partire dall’evento, bensì a partire dalla condotta contraria alle norme ed intende l’azione umana non come mero processo causale, ma piuttosto come azione volontaria.” (6)
3 - L’INGANNO DEL GIUDIZIO
Nella rappresentazione e ricostruzione di un fatto, l’illusione più pericolosa è che esista soltanto un’unica realtà. In effetti esistono molte versioni diverse della realtà, alcune contraddittorie, ma tutte risultanti della comunicazione e non riflessi di verità oggettive, eterne. (7)
Le dichiarazioni di un teste, di un imputato sempre vengono ricevute, interpretate nel modo corretto ? E la dichiarazione (verbale o scritta) è stata “trasmessa” in modo corretto e cioè aderente al pensiero ?
Molte volte non ci si rende conto che bisognerebbe indagare più che “sull’esistenza della voce” sulla “sua veridicità”. (8)
E ci si trova allora “di fronte a un’altra di quelle situazioni tipicamente umane in cui la validità dipende dalla convinzione”. (9)
La verità, disse Saint-Exupèry, non è ciò che scopriamo, bensì ciò che creiamo. Aggiungerei: e ciò che crediamo.
Secondo Paul Watzlawick “non esiste alcuna realtà assoluta ma soltanto concezioni della realtà soggettive e spesso completamente contraddittorie, che vengono ingenuamente presunte essere la realtà reale”. (10)
Cosicché, “usiamo il termine realtà ogni qual volta intendiamo quegli aspetti della realtà accessibili al consenso percettuale e soprattutto alla convalida sperimentale, ripetibile e verificabile (o alla loro confutazione)”. (11)
Ma avverte Watzlawick nulla è ancora detto circa il significato e il valore dei contenuti della realtà.
Così “un bambino può percepire un semaforo rosso con altrettanta chiarezza di un adulto, ma il bambino può non sapere ancora che il rosso significa: “non attraversare la strada adesso”. (12)
Se ciò è vero la realtà assume un certo contenuto e un determinato valore a seconda delle norme di una data cultura e/o conoscenza.
Osserva acutamente l’illustre psichiatra austriaco, “viviamo in base alla supposizione ingenua che la realtà stia nel modo in cui noi vediamo le cose e che chiunque la veda diversamente debba per forza essere folle oppure cattivo”. (13)
“ E’ un’illusione vera pertanto credere che ci sia una realtà <> e che le persone <> ne siano maggiormente consapevoli dei <
>”. (14)
Occorre,soprattutto,imparare di più per conoscere. Di Ludwig Wittgenstein mi piace ricordare la nota numero 206 della sua ultima fatica “Della certezza”:
“Se un tizio chiedesse: <<Ma questo è vero ?>> potremmo rispondergli: <<Si>>; e se esigesse che gli diamo delle ragioni; potremo rispondergli: <<Non posso darti nessuna ragione, ma se imparerai di più, sarai anche tu di quest’opinione>>.
Se non s’arrivasse a questo, vorrebbe dire che quel tizio non può imparare, per esempio, la storia”. (15)
E se l’intime convinction del giudice può trovare “la barriera” nel paradigma secondo cui il dubbio ragionevole conduce all’assoluzione, ciò potrà essere possibile solo se l’intime convinction è accompagnata da un bagaglio di sapere, conoscenza ed esperienza. (16)
In ogni caso, lo stesso sforzo da compiere (difficile) è quello di indicare la via
per analizzare e valutare la condotta umana.
Solo da una prolungata osservazione del mondo deriva la conoscenza e soprattutto la capacità di capire le cose, il luogo di provenienza, le radici culturali ed ideologiche.
Le conoscenze delle cose e degli accadimenti del mondo esterno sono il passo fondamentale per formarsi un convincimento e per pronunciare un verdetto. Sono il sapere, la conoscenza e l’esperienza le fondamenta del giudizio.
Se noi sappiamo che a+b = c è perché un principio di legge stabilisce così sulla base di un’osservazione universale e non smentita da altro principio che lo annulla o contraddice. Ci si è posti, quindi, il problema dell’incidenza delle informazioni statistiche trasmesse dalle prove scientifiche sui soggetti chiamati ad un ragionamento in ambito legale. (17)
Ma non sempre il convincimento è accompagnato da principi universali o per meglio dire la formazione del giudizio non sempre è sostenuta da leggi ferree.
Ciò accade nell’ambito del ragionamento probabilistico. In tale ambito “molti ricercatori si sono interessati agli effetti della formulazione delle informazioni statistiche sul ragionamento stesso”. (18)
Così sullo studio effettuato circa gli effetti della formulazione delle informazioni statistiche sulla decisione legale (nella fattispecie l’informazione statistica trasmessa dal profilo di DNA) è stato accertato che a seconda di come è stata formulata la prova del DNA ai giurati si è avuto un determinato e diverso verdetto.
“La prova del DNA è considerata inconfutabile quando la sua formulazione impedisce la rappresentazione di esemplari (esempi di altre persone che possiedono quel profilo di DNA), mentre è considerata debole quando la sua formulazione ne incoraggia la produzione”. (19)
Secondo la teoria degli Esemplari (teoria che spiega come le persone attribuiscono un peso agli eventi con bassa probabilità, in relazione alle facilità con cui il decisore può generare o immaginare eventi simili (exemplars) a quello in questione) il valore probatorio che i giurati attribuiscono alla prova del DNA dipende dalla sua formulazione.
Cosicché, è il modo con cui gli eventi sono rappresentati che influisce sulla possibilità di immaginare degli esemplari e, in particolare, il modo in cui viene formulata la probabilità associata all’evento.
Pertanto, il giudizio può essere ingannato dal modo con cui viene rappresentata la legge statistica.
Ma bisogna,evidenziare,che l’accertamento della verità è collegato alle regole procedurali in vigore e non solo. L’oscillazione degli orientamenti giurisprudenziali nel settore dell’utilizzabilità degli atti d’indagine per esempio fa propendere per una tesi anziché per un’altra.
E tutto ciò avviene nel processo: “il processo è il diritto in azione, è la vita, ogni volta diversa, che interroga la legge (almeno quanto questa interroga la vita), è la finzione giudiziaria (ancora così vicina alla <>), che scava e sovverte, <> la finzione giuridica”. (20)
4- IL VELO DI MAYA
Ma quali “verità” vengono mostrate ai nostri occhi ?
Il fenomeno, l’accadimento spesso sono avvolti nel mistero, coperti dal “velo di Maya”. Il velo che nasconde, maschera la verità.
“E’ Maya, il velo ingannatore, che avvolge gli occhi dei mortali e fa loro vedere un mondo del quale non può dirsi né che esista, né che non esista; perché ella rassomiglia al sogno, rassomiglia al riflesso del sole sulla sabbia, che il pellegrino da lontano scambia per acqua; o che assomiglia alla corda gettata a terra che egli prende per un serpente”. (21)
Per conoscere, toccare con mano la realtà per il pensatore tedesco occorre alzare il “velo” che copre la verità.
Se al giudice vengono offerti prove “fallaci” quale “verità” può ricercare ?
L’evento può essere interpretato correttamente se l’informazione che viene fornita è distorta ?
Quale controllo si può assicurare ad una decisione frutto di prove non “intellegibili” ?
“Concepire la scienza del diritto come <> è proprio ciò che si richiede per affrontare il problema della verità nello Stato costituzionale”. (22)
La verità ha bisogno del sapere. “Il male e l’ingiusto si formano tralasciando la virtù del mantenere l’esistenza nel sapere parziale, avvicinabile nella dialogicità che struttura il desiderio della verità, vissuta nell’ascolto dell’altro, capace di animare la ricerca del vero “. (23)
Si ha bisogno del confronto, del dialogo con gli altri in “un luogo terzo” per “animare la ricerca del vero”.
<<Una vita senza ricerche non è degna per l’uomo di essere vissuta>>. (24)
Il sapere arricchisce la ricerca della verità, è la nostra stella polare.
Ma il principio dell’oltre ragionevole dubbio non riguarda solo il nesso di causalità dove le “scienze” possono avere la loro inevitabile influenza ma riguarda soprattutto la ricerca e la verifica della prova nel senso classico del termine.
La ricerca della verità si pone tra le norme procedurali d’ingresso delle prove nel dibattimento e l’interpretazione delle norme, sostanziali e procedurali, da parte del decidente.
In questa forbice s’inserisce lo spazio di ciò che si è chiamati ad accertare ed è chiaro che uno spazio limitato (si pensi alla dichiarazione d’inutilizzabilità delle intercettazioni telefoniche o ambientali o alle dichiarazioni rese dall’imputato in assenza del difensore etc..) rende molto più difficile se non arduo l’accertamento del fatto. Ma ciò invero è il giusto prezzo che bisogna pagare nei paesi democratici ove la giustizia penale ripudia la tortura e i processi sommari senza regole. Ciò non è la debolezza del sistema ma addirittura ne costituisce la forza.
Di talchè “lo Stato costituzionale rappresenta oggi la cornice di tali verità, o per meglio dire ne traccia le condizioni in forma di garanzia dei diritti fondamentali”.(25)
E in questo indiscutibile contesto, per Haberle uno Stato mentale sul piano confessionale e della visione del mondo che lascia spazio alle scienze e alla loro coscienza di sé, libera le energie dell’uomo consentendogli di intraprendere una propria via di ricerca della verità. (26)
Uno Stato che non può dirsi indifferente ma che anzi al contrario deve concedere ampi aree di libertà e incoraggiare, come un mecenate, le arti e le scienze.
5 - CONCLUSIONI
Nella storia della scienza si è fatto uso nel tempo di molteplici concetti di causa.
Lo ricorda molto bene Paolo Vineis nel suo scritto “Nel crepuscolo della probabilità”.
Un primo concetto sulla nozione di causa è rappresentato da quello tradizionale, predominante nell’Ottocento basato su un’idea di causa materiale ed efficiente, così “un’autopsia può rilevare più di quanto non consentano decine di visite di pazienti”. (27)
Un secondo concetto sulla nozione di causa è rappresentato dalla legge funzionale.
I seguaci di tale orientamento (Mach – Bertrand Russell) sostengono che bisogna liberarsi da una concezione unilaterale della causalità, mirante a ricercare cause necessarie e cioè “condizioni determinanti”. ( 28)
Un terzo concetto, in questa elencazione proposta da Vineis, è rappresentato dallo sviluppo delle logiche modali e in particolare dei “condizionali controfattuali”.
“L’idea di fondo è quella di causa come conditio sine qua non per l’occorrenza dell’effetto”. (29) L’uso dei condizionali controfattuali – sottolinea Vineis – si accompagna a uno stile di ragionamento causale ipotetico-deduttivo e all’induzione “per eliminazione”.
Un quarto concetto di causa è quello relativo al “marchio che persiste nel tempo” elaborato da Welsey Salmon secondo cui un processo è causale se è in grado di trasmettere un “marchio” nel corso del tempo.
In questa analisi semplificata, Vineis constata che “più che avere di fronte veri e propri modelli diversi di causalità, emerge il sospetto che abbiamo in realtà a che fare con piani diversi della realtà”. (30)
Dei quattro concetti sopraelencati, il terzo e’ quello privilegiato dai giudici di Piazza Cavour.
Ci sono due monumenti eretti dai giudici di legittimità nella materia qui trattata: uno è quello inaugurato con la sentenza Franzese e riguarda più propriamente il nesso di causalità; l’altro successivo è quello della sentenza Grasso (Cass. Sez. I^ 26-07-2004) concernente i gravi indizi di colpevolezza.
In un pregevole ed attento studio (31) Luca Masera sostiene, tra l’altro, che non si può privare il giudice della scienza e dei suoi risultati per “approssimarsi a quella nozione di verità (relativa),che costituisce il presupposto necessario per l’emissione di decisioni avvertite come giuste dal corpo sociale” (32).
E con lui si può condividere il pensiero espresso anche dalla Suprema Corte che “il solo criterio da adottare per valutare se una certa disciplina possa reputarsi scientifica,e quindi affidabile, è quello della sua controllabilità o falsificabilità empirica”. Infine, per l’attento studioso, il giudice non deve sostituirsi al perito d’ufficio, soggetto dotato di più di ogni altro di competenza tecnica, ma deve limitarsi al solo compito di verifica che ”abbia svolto diligentemente il ruolo affidatogli” (33).
Tale affermazione suscita qualche sia pur timida perplessità: se è pur vero che non può essere “un non-scienziato a risolvere problemi scientifici di cui non può cogliere sino in fondo la complessità e le implicazioni (34) (…) e che “non si vede come possa un laico,digiuno di cultura scientifica,esprimere un giudizio più affidabile di quello di un esperto” è altrettanto vero però che il controllo del giudice, al di là dello ormai stereotipato brocardo iudex peritus peritorum, non può limitarsi alla sola circostanza se il perito è stato più o meno diligente ma se anche e soprattutto risulti convincente e fondata la tesi prospettata e ciò anche attraverso un’attenta verifica, per come sottolineato dallo stesso studioso, di “garanzie di competenza e imparzialità” (35).
E ciò per allontanare dal cammino verso l’accertamento della verità la “scienza spazzatura” o la “frode scientifica”, così come evidenziato da altra autorevole dottrina (36) richiamando la nota sentenza della Corte Suprema degli Stati Uniti Daubert v. Merrel Dow Pharmaceuticals.
Nel ricordare il pensiero di un “ grande Maestro del pensiero liberale italiano e, soprattutto, di uno dei <
> del moderno diritto penale, sostanziale e processuale”, Francesco Callari annota che Girolamo Bellavista “ mise in rilievo la inevitabile <> del processo penale,non soltanto in considerazione degli interessi superiori che vi sono coinvolti (l’onore, la libertà, la vita) ma, soprattutto, per la situazione di intrinseca e composita incertezza che l’urto di differenti posizioni dialettiche determina nella coscienza del giudice, ed in quella sociale”. (37)
Non più processus judicii ma processus dubii per l’illustre Bellavista.
Il processo penale, dunque, nasce, vive e talvolta muore nel dubbio. Esso viene dissolto quando si riesce ad alzare il velo.
- Giuseppe Dacquì, avvocato - giugno 2008
(riproduzione riservata)
(1) Cass. Pen. Sez. II, 7 giugno 2006 n.19575 in Arch.Nuova Proc.Pen. 02/07
(2) Significato e prospettive del finalismo nell’esperienza giuspenalistica – a cura di Sergio Moccia (Welzer) pag. 16 – Ed. Scientifiche Italiane.
(3) ut supra
(4) Hans Joachin Hirsch, significato e prospettive del finalismo nell’esperienza giuspenalistica, pag. 35 Ed. Scientifiche Italiane.
(5) ut supra pag. 38
(6) ut supra pagg. 36 – 37
(7) Paul Watzlawick – La realtà della realtà – Casa Editrice Astrolabio –
(8) ut supra – pag. 77
(9) ut supra
(10) ut. supra pag. 129
(11) ut supra
(12) ut supra pag. 130
(13) ut. supra
(14) ut supra
(15) L. Wittgenstein “Della certezza – L’analisi filosofica del senso comune – pag. 35 Ed.Einaudi
(16) La regola dell’<
(17) G. Passerini – L. Macchi – La psicologia dei numeri in Tribunale: gli effetti della formulazione della prova del DNA sul giudizio di colpevolezza in Cass. Pen. n. 11/2007 pag. 4370
(18) G. Passerini – L. Macchi – ut supra
(19) G. Passerini – L. Macchi - ut supra
(20) Francois Ost – Mosè – Eschilo – Sofocle – All’origine dell’immaginario giuridico - pag. 75 Ed. Il Mulino –
(21) Artur Schopenhauer – Il mondo come volontà e rappresentazione –
(22) P. Haberle – Diritto e verità – pag. 13 – Ed. Einaudi
(23) cfr. Bruno Romano, Nietzsche e Pirandello – Il nichilismo mistifica gli atti nei fatti – pag. 23 Ed. G. Giappichelli Editore –
(24) Platone, Apologia di Socrate
(25) Haberle – Diritto e verità – pag. 90 – Ed. Einaudi
(26) pag. 89 ut supra
(27) P. Vineis – Nel crepuscolo della probabilità pag. 147 – Ed. Einaudi –
(28) P. Vineis - ut supra pag. 148
(29) ut supra pag. 149
(30) ut supra pag. 151 - Sempre per Vineis la ricostruzione più convincente delle relazioni esistenti tra questi diversi piani è quella proposta da Schaffner (..) la biologia è caratterizzata da <<teorie a medio raggio>>, cioè leggi che sono intermedie tra la semplice osservazione di regolarità empiriche e affermazioni universali sulla natura. Queste teorie a medio raggio hanno la peculiarità di essere fortemente basate su un rafforzamento reciproco tra diversi tipi di osservazioni, a diversi livelli della realtà e includendo un riferimento alle leggi di base della natura. Le due principali caratteristiche delle teorie a medio raggio sono il fatto di essere modelli temporali (si riferiscono cioè a fenomeni che sottostanno a un processo, come la cancerogenesi) e <<modelli a livelli parzialmente sovrapposti>> (overlapping interlevel models), servono cioè a connettere differenti livelli della realtà.
Nel caso della cancerogenicità del fumo del tabacco (..) oltre alle (ridondanti) osservazioni epidemiologiche che mettono in relazione il tabacco con il cancro del polmone, disponiamo di numerosi altri tipi di prove scientifiche a diversi livelli.
Tra le altre prove, gli studi molecolari tendono in particolare a mostrare che mutazioni puntiformi in geni soppressori (p53) e in oncogeni (ras) possono essere specifiche sia per il tipo di tumore che per le esposizioni ambientali critiche, compreso il fumo di tabacco (prova del <<marchio che si trasmette>>).
(31) Luca Masera – Accertamento alternativo ed evidenza epidemiologica nel diritto penale – Giuffrè Editore
(32) ut supra pag. 445
(33) ut supra pag. 446
(34) ut supra pag. 85
(35) ut supra pag. 94
(36) D. S. Putignano – L’errore scientifico nel processo penale – Giuffrè Editore
(37) F. Callari, Il processo penale come dubbio nel pensiero di Girolamo Bellavista in Riv. it. dir. proc. pen., Milano, 2007, pag. 764
Indice bibliografico
- Haberle – Diritto e verità – Ed. Einaudi
- L. Masera - Accertamento alternativo ed evidenza epidemiologica nel diritto penale - Giuffrè Editore
- S. Moccia (a cura di) - Significato e prospettive del finalismo nell’esperienza giuspenalistica – Ed. Scientifiche Italiane.
- F. Ost – Mosè – Eschilo – Sofocle – All’origine dell’immaginario giuridico - Ed. Il Mulino
- Platone, Apologia di Socrate
-D. S. Putignano –L’errore scientifico nel processo penale - Giuffrè Editore -
- B. Romano, Nietzsche e Pirandello – Il nichilismo mistifica gli atti nei fatti – Ed. G. Giappichelli Editore –
- A. Schopenhauer – Il mondo come volontà e rappresentazione –
- P. Vineis – Nel crepuscolo della probabilità – Ed. Einaudi –
- P. Watzlawick – La realtà della realtà – Casa Editrice Astrolabio
- L. Wittgenstein -Della certezza – L’analisi filosofica del senso comune – Ed. Einaudi
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