Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITALONE Claudio - Presidente
Dott. CORDOVA Agostino - Consigliere
Dott. PETTI Ciro - Consigliere
Dott. SENSINI Maria Silvia - Consigliere
Dott. GAZZARA Santi - Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto dal difensore di G.R., nato a ...il ..., avverso l'ordinanza del Tribunale del Riesame di Caltanissetta del 3 aprile del 2007;
udita la relazione svolta del consigliere Dott. Ciro Petti;
sentito il Sostituto Procuratore Generale Dott. Giovanni D'Angelo, il quale ha concluso per il rigetto del ricorso;
udito il difensore Avv.R.G, il quale ha concluso per l'accoglimento del ricorso;
letti il ricorso e l'ordinanza denunciata, osserva quanto segue.

IN FATTO

Con ordinanza del 3 aprile del 2007, il tribunale di Caltanissetta rigettava la richiesta di riesame proposta nell'interesse di G.R., quale indagato per i reati di abuso sessuale e tentativo d'induzione alla prostituzione in danno della minore P.M. di anni dodici di cui agli artt. 609 quater e 56 e 600 bis c.p..
Il tribunale, dopo avere premesso che gravi indizi di reità emergevano dalle dichiarazioni della vittima, da quelle del proprio genitore nonche' dal contenuto univoco di alcune conversazioni telefoniche, con le quali l'indagato aveva tentato di indurre la minore a prostituirsi con uomini da lui procurati e l'aveva invitata a mandargli una proprio foto completamente nuda, osservava che il reato di cui agli artt. 56 e 600 bis c.p. si era verificato nel luogo e nel momento in cui la vittima aveva ricevuto le telefonate, che le intercettazioni delle conversazioni telefoniche non potevano considerarsi inutilizzabili solo perche' non erano stati trasmessi i decreti che le avevano disposte, che ricorrevano le esigenze cautelari di cui all'art. 274 c.p.p., lett. a) e c), e che per la gravità dei reati non era prevedibile la concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena.

Ricorre per cassazione l'indagato per mezzo del proprio difensore denunciando:
- la violazione dell'art. 8 c.p.p., in relazione all'art. 606 c.p.p., lett. b), per l'incompetenza territoriale del tribunale di Gela, in quanto il reato più grave ossia l'induzione alla prostituzione era stato commesso a C... poichè da tale città erano partite le telefonate: assume che lo stesso pubblico ministero aveva indicato C... come luogo di perpetrazione del reato più grave e che al tribunale del riesame è consentito integrare la motivazione, ma non modificare il luogo di perpetrazione del crimine;
- la violazione degli artt. 267, 268 e 271 c.p.p., in relazione ai mezzi di annullamento di cui alle lett. b) c) ed e), per l'inutilizzabilità delle conversazioni telefoniche per l'omessa trasmissione dei decreti autorizzativi al giudice: assume che l'eccezione non mirava solo a censurare la mera trasmissione dei decreti ma a sottolineare che le intercettazioni erano state autorizzate senza motivazione ed in luoghi diversi dalle sale di ascolto della Procura della Repubblica: la trasmissione serviva a controllare la legittimità delle intercettazioni;
- l'insufficienza indiziaria poichè le accuse provengono dalle sole dichiarazioni della persona offesa;
- la violazione dell'art. 274 c.p.p., nonchè illogicità della motivazione sulle esigenze cautelari perchè il pericolo della reiterazione dei fatti è stato desunto dalle modalità e circostanze del fatto senza una verifica critica dell'intero materiale indiziario.

IN DIRITTO

Il ricorso è parzialmente fondato e va accolto per quanto di ragione.

Il primo motivo relativo all'eccezione d'incompetenza territoriale del Tribunale di Gela è infondato. In proposito si rileva anzitutto che questo collegio non è in condizione di controllare l'affermazione del ricorrente, secondo il quale lo stesso pubblico ministero aveva ritenuto commesso in C... il reato più grave ossia quello di cui all'art. 600 bis c.p., (tentativo d'induzione alla prostituzione di minorenne), giacchè non è stato allegato al ricorso il capo d'imputazione.

In ogni caso, quand'anche nella contestazione si fosse indicato in C... il luogo di consumazione di tale reato, il tribunale non avrebbe in alcun modo modificato il fatto ma solo adottato un criterio d'individuazione della competenza diverso da quello eventualmente utilizzato dal Pubblico Ministero.
Invero l'immutazione del fatto si verifica allorchè vengono modificati i suoi elementi essenziali: condotta evento, nesso causale condizioni obiettive di punibilità.
Nella fattispecie è pacifico che le telefonate induttive erano partite da C... ed erano dirette alla minore che al momento della ricezione si trovava a M...

Tali circostanze fattuali non sono state in alcun modo modificate dal tribunale, il quale, eventualmente in contrasto con l'assunto del Pubblico Ministero, ha ritenuto che il reato si dovesse ritenere consumato nella località di ricezione delle telefonate e non in quella di provenienza delle stesse. In definitiva il tribunale non ha modificato il fatto, ma, per individuare il Giudice competente, ha scelto un criterio diverso da quello utilizzato dal Pubblico Ministero, confermando peraltro la competenza del giudice per le indagini preliminari al quale lo stesso pubblico ministero si era rivolto per l'emissione del provvedimento restrittivo.

Ciò premesso, si rileva che la tesi del tribunale è fondata.
In base all'art. 8 c.p.p., la competenza per territorio è determinata dal luogo in cui il reato è stato commesso. Se trattasi di tentativo, dal luogo in cui è stato compiuto l'ultimo atto diretto a commettere il reato.
Il delitto in esame consiste in un'opera di persuasione del soggetto passivo a prostituirsi ovvero nel rafforzamento di tale risoluzione oppure nella sola persuasione a persistere di chi vorrebbe abbandonare l'attività. Si tratta quindi di attività persuasiva diretta a vincere le resistenze del soggetto passivo e proprio per la sua natura deve essere portata a conoscenza della vittima.

Da ciò consegue che, se tale condotta viene posta in essere mediante conversazioni telefoniche, l'attività di convincimento si deve ritenere realizzata nel momento in cui il soggetto passivo ha ricevuto la telefonata e nel luogo in cui si trovava al momento della ricezione.

Fondato è invece il secondo motivo.
A norma dell'art. 291 c.p.p., il Pubblico Ministero che chiede una misura cautelare deve presentare al giudice competente gli elementi sui quali fonda la sua richiesta nonchè quelli a favore dell'imputato e le eventuali memorie difensive.
Se la richiesta si fonda in tutto o in parte sul contenuto delle conversazioni intercettate devono essere trasmessi anche i decreti che le hanno autorizzate al fine di consentire al Giudice di controllare la legittimità della captazione. Talvolta succede che tali decreti non siano trasmessi perchè spesso il Giudice della cautela è quello che in precedenza ha autorizzato l'intercettazione e quindi è a conoscenza dei decreti da lui stesso pronunciati.
L'omessa trasmissione di tali decreti non determina quindi di per sè l'inutilizzabilità della conversazione telefonica perchè questa si verifica nelle sole ipotesi di cui all'art. 271 c.p.p., tra le quali non rientra l'omissione anzidetta.

D'altra parte, il giudice per le indagini preliminari può sempre chiedere la trasmissione dei decreti autorizzativi.
Nell'eventualità che il provvedimento restrittivo venga impugnato con richiesta di riesame ed il difensore chieda di potere esaminare i decreti, il tribunale, qualora gli stessi non siano stati allegati, ha il dovere di richiederli d'ufficio e ciò sia perchè l'inutilizzabilità può essere dichiarata in ogni stato e grado del giudizio, sia perchè il difensore ha comunque il diritto di controllare la legittimità della captazione telefonica.

In definitiva l'omessa allegazione da parte del Pubblico Ministero dei decreti autorizzativi delle intercettazioni alla richiesta di adozione di una misura cautelare e la conseguente omessa trasmissione al tribunale di tali decreti in caso di riesame non determina di per sè nè l'inefficacia della misura cautelare nè l'inutilizzabilità della conversazione, ma, in caso di richiesta della parte, impone al giudice l'acquisizione dei relativi decreti.

Un principio del genere è stato già affermato, talvolta esplicitamente talaltra incidentalmente, da questa corte.
Ad esempio nella decisione del 28 gennaio 2000, Maniscalco, la corte - senza prendere posizione sul problema dell'individuazione del fascicolo nel quale tali decreti devono essere inseriti (del Pubblico Ministero o del dibattimento) - ha affermato che qualora ne fosse contestata l'esistenza il Giudice avrebbe il dovere di esaminarli. (Ad avviso di questo collegio, proprio perchè l'inutilizzabilità può essere pronunciata in ogni fase e grado del giudizio e proprio perchè la stessa deriva essenzialmente dall'illegittimità della captazione, i decreti dovrebbero essere inseriti nel fascicolo del dibattimento per consentire al giudice di controllare in ogni stato e grado del processo la legittimità della captazione).
Nella fattispecie esaminata da questa corte nella decisione anzidetta la questione si era posta al dibattimento.
Per quanto concerne la fase cautelare il principio anzidetto è stato affermato da questa Corte nella
decisione n. 8806 del 2005, nella quale si è precisato che l'inutilizzabilità non può essere pronunciata per l'omessa allegazione dei decreti alla richiesta del pubblico ministero, ma solo per l'illegittimità della captazione ossia per le ipotesi tassativamente disciplinate dall'art. 271 c.p.p., ritenuto applicabile anche alla fase delle indagini preliminari.
Dalla lettura della motivazione risulta che in quella fattispecie i decreti, ancorchè non presentati al giudice per le indagini preliminari, erano stati depositati in udienza a disposizione della difesa.
L'acquisizione dei decreti è stata disposta dal tribunale del riesame anche nella fattispecie esaminata
da questa corte con la sentenza n 4631 del 2005.

Alla stregua delle considerazioni svolte il provvedimento impugnato va annullato con rinvio al tribunale di Caltanissetta, il quale dovrà acquisire i decreti autorizzativi delle intercettazioni allo scopo di controllare la legittimità delle captazione ed adottare all'esito i provvedimenti consequenziali.

Gli altri motivi sono infondati.
Per quanto concerne il terzo motivo si osserva che non rientra tra i poteri della cassazione quello di controllare lo spessore degli indizi.

Con riguardo al quarto motivo si deve ribadire un principio più volte affermato da questa corte in forza del quale in tema di misure coercitive, ai fini della configurabilità della esigenza cautelare del pericolo di reiterazione criminosa di cui all'art. 274 c.p.p., lett. c), gli elementi apprezzabili possono essere tratti anche dalle specifiche modalità e circostanze del fatto, considerate nella loro obiettività, giacchè la valutazione negativa della personalità dell'indagato può desumersi dagli elementi tutti di cui all'art. 133 c.p., e la condotta tenuta in occasione del reato costituisce un elemento specifico significativo per valutare la personalità dell'agente (Cass. n. 11179 del 2005; 12404 del 2005; 19045 del 2004; 49373 del 2004; 48502 del 2003). 

P.Q.M.