1. I fatti addebitati al ricorrente
I fatti storici addebitati la ricorrente possono ritenersi pacifici e non sono oggetto di contestazione. Egli era all'epoca dei fatti legale rappresentante della "H.S. D. di D. O. & C: Snc" con sede in Salorno (BZ), società che risulta avere detenuto per la vendita e posto in commercio dei "mod chip ", e cioè componenti elettronici in grado di modificare la funzionalità dell'apparato prodotto con marchio S. e denominato "Play Station 2" (di seguito PS2). In particolare, i "mod chip" permettevano all'utente di aggirare le protezioni apposte dal fabbricante e consentivano all'apparato PS2 di leggere ed utilizzare anche supporti non originali contenenti videogiochi, con conseguente possibilità di leggere ed utilizzare videogiochi "masterizzati" e cioè riprodotti in modo illegale e privi di contrassegno SIAE.
Va detto che i medesimi "mod chip" ampliano anche altre funzionalità dell'apparato PS2, in sé legittime.
2. La disciplina interna applicabile ai fatti
Più complessa appare la ricostruzione e l'interpretazione della normativa interna applicabile ai fatti in esame, anche considerando che in epoca successiva agli stessi è entrata in vigore, con il decreto legislativo 9 aprile 2003, n.68, una rilevante modifica della legge 22 aprile 1941, n. 633 sul diritto d'autore.
L'originaria contestazione mossa al ricorrente aveva riferimento all'art. 171-ter, lett. d) della citata legge n. 633 del 1941. Tale disposizione, introdotta con la legge 18 Agosto 2000, n. 248, punisce:
"Chiunque produce, utilizza, importa, detiene per la vendita, pone in commercio, vende, noleggia o cede a qualsiasi titolo sistemi atti ad eludere, decodificare o rimuovere le misure di protezione del diritto d'autore o dei diritti connessi".
E' opportuno ricordare subito che altra e diversa è la disposizione che tutela i diritti esistenti sui programmi informatici, o software*, essa è contenuta nel precedente art. 171-bis della medesima legge, secondo il quale risulta vietato "qualsiasi mezzo inteso unicamente a consentire o facilitare la rimozione arbitraria o l'elusione funzionale di dispositivi applicati a protezione di un programma per elaboratore" (disposizione introdotta dall'art. 10 del d.lgs. 20 dicembre 1992, n. 518, in attuazione della Direttiva del Consiglio n. 250 del 1991, e quindi più volte modificata fino al testo attuale che è stato fissato dall'art. 13 della legge 18 Agosto 2000, n. 248)
Tale disciplina, esistente nel periodo di commissione dei fatti oggetto del presente procedimento, è stata successivamente modificata dal legislatore, anche in attuazione dei principi contenuti nella Direttiva 2001/29/CE del Parlamento e del Consiglio (in data 22 maggio 2001) sulla protezione della proprietà intellettuale, che invitava i Paesi membri ad adottare forme più incisive di tutela. Con decreto legislativo n.68 del 9 aprile 2003 sono così state apportate significative modifiche alla disciplina in vigore, riducendo l'ambito di applicazione della citata lett.d) dell'art. 171-ter ai casi di tutela non riconducibili alla previsione dei mezzi di tutela previsti dall'art. 102-quater, ed introducendo in tale articolo la lettf -bis), che sottopone a sanzione penale:
"Chiunque...per uso non personale e a fini di lucro, fabbrica, importa, distribuisce, vende, noleggia, cede a qualsiasi titolo, pubblicizza per la vendita o il noleggio, detiene per scopi commerciali, attrezzature, prodotti o componenti ovvero presta servizi che abbiano la prevalente finalità o l'uso commerciale di eludere efficaci misure tecnologiche di protezione di cui ali'art. 102-quater, ovvero siano principalmente progettati, prodotti, adattati o realizzati con la finalità di rendere o facilitare l'elusione delle predette misure... ".
A sua volta, il richiamato art. 102-quater (introdotto anch'esso con il decreto legislativo del 2003) prevede in via generale che:
"1. I titolari dei diritti d'autore e dei diritti connessi... possono apporre sulle opere o sui materiali protetti misure tecnologiche di protezione efficaci che comprendano tutte le tecnologie, i dispositivi o i componenti che, nel normale corso del loro funzionamento, sono desinati a limitare atti non autorizzati dai titolari dei diritti. "
"2. Le misure tecnologiche di protezione sono considerate efficaci nel caso in cui l'uso dell'opera o del materiale protetto sia controllato dai titolari tramite l'applicazione di un dispositivo antiaccesso o di un procedimento di protezione, quale la cifratura, la distorsione o qualsiasi altra trasformazione dell 'opera o del materiale protetto, ovvero sia limitato mediante un meccanismo di controllo delle copie che realizzi l'obiettivo di protezione"
"3. Resta salva l'applicazione delle disposizioni relative ai programmi per elaboratore di cui al capo IV, sezione VI, titolo I".
Per ragioni di completezza e con riferimento alla disciplina dei ed. "videogiochi" (v. infra) è opportuno ricordare le disposizioni contenute nell'art. 71-sexies della medesima legge sul diritto d'autore, n. 633 del 1941. Il comma primo, infatti, mentre autorizza l'acquirente di fonogramma o videogramma a fare una copia dello stesso "per uso esclusivamente personale", vieta in via generale la prestazione di servizi finalizzati alla riproduzione di tali prodotti se effettuata a scopo di lucro o per fini direttamente ò indirettamente commerciali.
3. La motivazione della sentenza impugnata
Il percorso argomentativo della Corte di Appello può sintetizzarsi come segue:
a. La disciplina in vigore attualmente, che è stata erroneamente applicata dal primo giudice ai fatti anteriori contestati all'imputato, è stata introdotta nel 2003 per porre rimedio al deficit di tutela delle consoles e della stessa Play Station offerto dalla precedente normativa.
b. Solo a seguito della introduzione degli artt. 102-quater e della lettera f-bis) dell'171-ter i videogiochi hanno perduto la qualificazione generica di "software" per divenire una categoria a sé, dotata di specifica protezione
c. Quella introdotta dall'art. 171-ter, lett. f-bis) costituisce, dunque, una fattispecie incriminatrice nuova e non rapportabile a quella prevista dall'art. 171-ter, lett. d) nel testo in vigore al momento dei fatti
d. Quest'ultima disposizione non conteneva alcuna tutela penale in favore dei videogiochi, ancora considerati come programmi per elaboratore e non riconducibili nell'ambito di tutela della citata lett.d), con la conseguente non sussistenza dell'ipotesi contestata al Sig. D.
e. A tale conclusione deve giungersi anche considerando che la lett. d) dell'art. 171-ter puniva le alterazioni apportate ai "supporti" su cui l'opera tutelata risulti incisa o contenuta, e non quelle apportate all'apparato che può leggerli ed utilizzarli.
4. La natura dei videogiochi come programma per computer o come opera contenente sequenza d'immagini in movimento.
Alla luce del percorso motivazionale della sentenza impugnata, appena ricordato, questa Corte ritiene opportuno rimuovere subito un possibile motivo di malinteso e chiarire le ragioni per cui assume che al caso di specie non possa in alcun modo applicarsi la disposizione contenuta nell'art. 171-bis della legge. La più recente giurisprudenza di legittimità, infatti, ha chiarito che i c.d. "videogiochi" utilizzati sui personal computer o sulle consolles non costituiscono meri "programmi per elaboratore", e cioè un software in senso proprio, bensì un prodotto diverso e più opportunamente riconducibile alla categoria dei supporti contenenti sequenze di immagini. In questo senso si veda la sentenza n.2304 della Terza Sezione Penale del 15 dicembre 2006-24 gennaio 2007, Moumeni, la cui massima (rv 235651) recita:
* In materia di diritto d'autore, la detenzione per la vendita o la distribuzione di CD contenenti videogiochi duplicati o riprodotti abusivamente configura il reato di cui all'art 171 ter lett B) della legge n.633 del 1941, anche se commesso in epoca antecedente l'entrata in vigore delle legge n.248 del 2000, in quanto costituiscono supporti contenenti sequenze di immagini in movimento, ai sensi della lett A) del citato art 171 ter, per i quali la semplice detenzione per la vendita risultava già sanzionata penalmente nel testo introdotto dall'art 17 del D.Lgs.16 novembre 1994 n. 685, come modificato dal D.Lgs. 15 marzo 1996 n. 204. "
In particolare, in motivazione, dopo un ampio excursus normativo, si legge:
".... Ai sensi del vecchio testo della L. n. 633 del 1941, art 171 ter (precedente alle modifiche apportate dalla L. n.248 del 2000), la semplice detenzione ai fini di vendita di musicassette e supporti audio privi del contrassegno S.I.A.E. ed abusivamente riprodotti, non integrava il reato di cui al comma 1, lett e) perche' questo puniva soltanto la vendita o il noleggio e non anche la detenzione ai fini di vendita e di noleggio, e neppure integrava il reato di cui allo stesso comma 1, lett b) perche' questo,pur contemplando anche la detenzione ai fini di vendita odi noleggio, riguardava pero'soltanto le opere cinematografiche o audiovisive abusivamente duplicate o riprodotte, mentre le musicassette o i supporti audio sono diversi dalle videocassette o dalle opere cinematografiche o televisive e dai "supporti analoghi"previsti dalle lettere a) e b), proprio in quanto hanno contenuto musicale e non cinematografico, ferma restando la configurabilità del tentativo.
" E' configurabile il delitto di cui alla L. n. 633 del 1941, art 171 ter, comma 1, lett b), nel testo anteriore alla L. n. 248 del 2000 contestato al capo A, per i soli CD contenenti videogiochi di cui l'imputato e' stato trovato in possesso e questa Corte ha già'evidenziato (sia pure con riferimento alle videocassette) che per esse, costituenti supporti contenenti "sequenze di immagini in movimento" di cui all'art 171 ter, comma 1, lett a), anteriormente alle modifiche introdotte dalla L. n.248 del 2000, già' era espressamente vietata, dalla successiva lett b) della menzionata norma, la detenzione per la vendita (vedi Cass. Sez* 3A, 18.6.2004, rie. Di Guardo). "
Il principio così affermato costituisce il punto di arrivo di una evoluzione che ha visto la Corte muovere dall'originaria attenzione alla disciplina dei software (tra tutte, Terza Sezione Penale, sentenza n.8236 del 4 luglio-8 settembre 1997, Lapeschi, rv 208957) e quindi prendere atto delle peculiari caratteristiche dei "videogiochi", la cui complessità ideativa e tecnica è andata aumentando esponenzialmente. Di tale evoluzione dà conto indirettamente la sentenza n. 1716 del 6 -24 maggio 1999, PM in proc.Bonetti (rv 213761) con cui la Terza Sezione Penale, con decisione in tema di sequestro, ritenne che occorresse attribuire all'autorità giudiziaria procedente la possibilità di valutare la sussistenza dell'ipotesi di reato prevista dalla lett.c) dell'allora vigente art. 171-ter nella considerazione che i "videogiochi" potrebbero essere considerati non semplici "programmi per elaboratori", ma supporti costituiti da "sequenze di immagini in movimento".
Questa Corte ritiene di condividere solo in parte l'approdo cui è giunta, sia pure con motivazione assai sintetica, la giurisprudenza citata.
Va premesso che la disciplina europea, che sarà in seguito meglio esaminata, non fornisce una chiara ed univoca definizione dei "videogiochi" e della disciplina ad essi applicabile. Tale lacuna rende non semplice individuare il regime giuridico cui sottoporre, sul piano penale, le condotte che li riguardano e che riguardano gli apparati destinati alla loro utilizzazione.
Pur in questo contesto la Corte ritiene sia oramai evidente che i "videogiochi" rappresentano qualcosa di diverso e di più articolato rispetto ai programmi per elaboratore comunemente in commercio, così come non sono riconducibili per intero al concetto di supporto contenente "sequenze d'immagini in movimento". Essi, infatti, si "appoggiano" ad un programma per elaboratore, che parzialmente comprendono, ma ciò avviene al solo fine di dare corso alla componente principale e dotata di propria autonoma concettuale, che è rappresentata da sequenze di immagini e suoni che, pur in presenza di molteplici opzioni a disposizione dell'utente (secondo una interattività, peraltro, mai del tutto libere perché "guidata" e predefinita dagli autori), compongono una storia ed un percorso ideati e incanalati dagli autori del gioco. Ma anche qualora lo sviluppo di una storia possa assumere direzioni guidate dall'utente, è indubitabile che tale sviluppo si avvalga della base narrativa e tecnologica voluta da coloro che hanno ideato e sviluppato il gioco, così come nessuno dubita che costituiscano opera d'ingegno riconducibili ai loro autori i racconti a soluzione plurima o "aperti" che caratterizzano alcuni libri.
In altri termini, i videogiochi impiegano un software e non possono essere confusi con esso. Appare, dunque, corretta la definizione che una parte della dottrina ha dato dei "videogiochi" come opere complesse e "multimediali": vere e proprie opere d'ingegno meritevoli di specifica tutela anche sotto la formulazione dell'art. 171-ter, lettd) nella formulazione in vigore all'epoca dei fatti.
5. La natura della PS2 quale consolle per videogiochi
Escluso che i videogiochi siano riconducibili alla categoria giuridica del programma per elaboratore, assume rilievo ai fini della decisione, come vedremo, definire le caratteristiche essenziali e la natura dell'apparato PS2. Esso rappresentava nel 2002 una marcata evoluzione delle già avanzate consolles in commercio fino a poco tempo prima, quali la stessa Play Station immessa sul mercato dalla soc. S. negli anni '90. La PS2 è dotata di un sistema operativo e di possibilità di utilizzo e di espansione (compreso l'impiego di operativi scritti in linguaggio "Basic" oppure "Linux") che l'avvicinano molto alle funzionalità di un personal computer (si vedano, in particolare, la struttura e le caratteristiche tecniche come accertate dalla Corte di Giustizia, Tribunale di primo grado, Terza Sezione, con la sentenza del 30 settembre, Sony CEE Ltd contro Commissione, nella causa T-243/01, su cui torneremo). Tuttavia essa è priva di video (così che deve essere necessariamente collegata ad altro apparato video) e di tastiera, che peraltro può essere acquistata separatamente e collegata all'apparato. Risulta, dunque, pacifico, che la PS2 rientra tra le "macchine automatiche per l'elaborazione dell'informazione", mentre occorre verificare se essa possa essere qualificata come "personal computer" invece che come "consolle". A tale proposito deve rilevarsi che la sentenza 30 Settembre 2003 sopra citata ha preso atto che l'originaria classificazione doganale dell'apparato PS2, contro cui la S. CEE Ltd. ha chiesto alla Corte di Giustizia di pronunciarsi, ricomprendeva l'apparato tra gli "oggetti per giochi di società " e in particolare nella sottovoce "videogiochi dei tipi utilizzabili con un ricevitore della televisione''. Sulla richiesta della S. CEE Ltd. di diversamente classificare il prodotto, il Tribunale di primo grado afferma (punto 111) che, con riferimento agli apparati per videogiochi, "devono essere considerati tali tutti i prodotti destinati ad essere Utilizzati, esclusivamente o essenzialmente, per l'esecuzione di videogiochi, quand'anche essi potessero essere utilizzati ad altri fini'\ ed aggiunge (punto 112): "Ora, è innegabile che, sia per il modo in cui la consolle PlayStationR 2 è importata, venduta e presentata al pubblico, sia per la maniera in cui la stessa è configurata, la consolle PlayStationR 2 è destinata ad essere utilizzata essenzialmente per l'esecuzione di videogiochi... ", cosa che (punto 113) è confermata dai documenti che accompagnano il prodotto e che dimostrano che essa "viene commercializzata e venduta ai consumatori essenzialmente come consolle per videogiochi, anche potendo essere altresì utilizzata per altri fini" e dal fatto che alcune unità, quali tastiera, mouse e video, non sono fornite originariamente e debbono eventualmente essere acquistate a parte.
In conclusione, questa Corte ritiene che la citata sentenza del Tribunale di primo grado, indipendentemente dal successivo giudizio relativo alla non correttezza della classificazione doganale, abbia manifestato con chiarezza un giudizio positivo circa la circostanza che la PS2 ha carattere essenziale di apparato destinato all'impiego di videogiochi e che questa caratteristica ne contraddistingue la natura e l'immagine presentata al pubblico.
6. La tutela dei prodotti dell'ingegno.
Rileva la Corte che non vi dubbio che l'art. 171 ter, lett.f bis) - così come riconosciuto dalla sentenza impugnata - punisca le alterazioni apportare agli apparati al fine di accedere alla fruibilità di prodotti protetti, così come deciso dalla Terza Sezione Penale con la sentenza n.28912 del 7 aprile-2 luglio 2004, Campana, la cui massima (rv 229417) recita:
" La fabbricazione e la detenzione per la distribuzione, a fini di lucro, dei dispositivi "sharer" e di "kit sharer91 - apparati idonei a condividere abusivamente tra più utenti il messaggio decodificato per l'accesso ad un servizio televisivo criptato - non integrano il reato di cui all'arti71 octies della legge 22 aprile 1941 n. 633 e successive modificazioni, che incrimina condotte analoghe poste in essere in riferimento ad apparecchi atti alla decodificazione, ma quello previsto dall'arti71 ter, lett f)bis della stessa legge, introdotto con il D.Lgs. n.68 del 2003; tale fattispecie penale assume carattere di specialità rispetto alla fattispecie di illecito amministrativo di cui agli arttl, 4 e 6 del D.Lgs. n.373 del 2000, perche', essendo successiva a quella, manifesta la chiara "voluntas legis" di criminalizzare quelle condotte per il loro maggiore disvalore; del resto rientra nella discrezionalità del legislatore punire più' severamente la condotta di aggiramento fraudolento dei sistemi di protezione dei servizi televisivi, caratterizzata dal dolo specifico di lucro, rispetto a quella di palese violazione dei sistemi di accesso condizionato predisposti dall'emittente televisiva. "
Tale pronuncia, che esprime un principio applicabile anche alla diversa condotta oggetto del presente giudizio, rappresenta un approdo della evoluzione normativa che si accompagna all'evoluzione delle misure tecnologiche poste a difesa del diritto d'autore.
Le "misure tecnologiche di protezione" (o MTP) si sono, infatti, aggiornate ed evolute seguendo le possibilità, ed i rischi, conseguenti allo sviluppo della tecnologia di comunicazione, ed in particolare della tecnologia che opera sulla rete. Una parte significativa degli strumenti di difesa del diritto d'autore sono stati orientati ad operare in modo coordinato sulla copia del prodotto d'autore e sull'apparato destinato ad utilizzare quel supporto, tanto che qualche commentatore si è chiesto se, ormai, le forme di tutela facciano de "la macchina la risposta alla macchina". Le disposizioni sulle misure tecnologiche di protezione trovano un primo fondamento nei trattati "WIPO" adottati il 20 dicembre 1996 e nel rinvio da essi operato ai contenuti della Convenzione di Berna secondo quanto convenuto nei lavori conclusisi a Parigi il 24 luglio 1971. A quelle disposizioni fanno richiamo sia la Direttiva 1991/250/CE del Coniglio datata 14 maggio 1991 (relativa alla tutela dei programmi per elaboratore) sia la Direttiva 2001/29/CE del Parlamento e del Consiglio (in tema di armonizzazione dei diritti d'autore e dei diritti connessi nella società dell'informazione). E' su questa base che il legislatore italiano ha introdotto nella legge n.633 del 1941 sul diritto d'autore l'art. 102-quater che consente l'adozione di misure di protezione e vieta le condotte che ne eliminano o eludono l'efficacia e permettono un utilizzo abusivo delle opere da esse tutelate.
Non è questa la sede per affrontare la questione dei "dritti digitali" (o DRMs, dall'espressione anglosassone "Digital Rights Management"), ma la Corte non può esimersi dal sottolineare la delicatezza dei temi coinvolti dall'esigenza di assicurare tutela alle opere dell'ingegno in un contesto in cui i titolari dell'opera e dei suoi diritti possono sommare la qualità di titolari esclusivi anche degli strumenti tecnologici indispensabili all'utente per fruire del prodotto, con il rischio, a tutti evidente, della creazione di limitazione dei diritti dell'individuo e del consumatore potenzialmente sproporzionata. Da questo punto di vista, ad esempio, qualche perplessità sorgono a seguito delle pratiche, adottate da alcune multinazionali, tra cui la stessa S., di frazionamento del mercato, così come meriterebbero ulteriore attenzione i rischi di posizione dominante o di compressione della concorrenza derivanti dall'obbligo di acquistare unicamente specifici apparati (di costo rilevante) che viene imposto al consumatore che intenda utilizzare un'opera di ingegno contenuta in un supporto che necessita di quel tipo di apparato per poter essere finita e "consumata".
E tuttavia, l'attualità dei rischi ricordati (rischi che dovranno trovare in altre sedi istituzionali le eventuali opportune risposte) non può avere influenza sul giudizio circa le condotte che comportano violazione delle misure poste a protezione del diritto d'autore nel settore dei prodotti digitali.
7. L'applicabilità ai fatti in esame (contestati per Fanno 2002) della lett.d) dell'art.l71-ter della legge n.633 del 1941
La Corte ha fin qui escluso che i videogiochi siano riducibili a semplici programmi per elaboratore e che l'apparato PS2 sia da considerarsi, ai nostri fini, qualcosa di diverso da una consolle destinata
prioritariamente all'utilizzo dei videogiochi. Secondo la ricostruzione del sistema normativo vigente, poi, la Corte ha ritenuto che la tutela delle misure tecnologiche di protezione trovi fondamento nell'art. 102-quater della legge n. 633 del 1941 e che le violazioni o elusioni di tali misure siano oggi sanzionate in via generale dall'art. 171-ter, lett. f-bis) (che così viene per tale via a tutelare l'abusiva fruizione delle opere dell'ingegno tra cui rientrano i videogiochi), mentre il comma primo dell'art. 171-bis può essere considerata una norma specifica di tutela dei programmi per elaboratore.
Va così escluso che alla condotta attribuita al Sig. D. sia applicabile la (peraltro non contestata) violazione prevista dall'art. 171-bis della citata legge n. 633 del 1941.
Sulla base di tali considerazioni la Corte deve stabilire se detta condotta rientri oppure no nella previsione della lett.d) dell'art. 171-ter, disposizione che la sentenza impugnata ha ritenuto non ricomprendere la contestazione mossa al ricorrente.
Sul punto la sentenza della Corte di Appello di Trento, Sezione distaccata di Balzano merita di essere censurata, con conseguente suo annullamento.
Appare evidente a questa Corte che la lett. f-bis) dell'art. 171-ter legge n,633 del 1941 ha intesto introdurre un elemento di chiarezza rispetto ad una formulazione che poteva prestarsi ad una lettura non più al passo con l'evoluzione tecnologica e dei diritti "digitali", ma non ha affatto introdotto una fattispecie incriminatrice del tutto nuova. Con la conseguenza che non può affatto ritenersi che prima della sua introduzione non sussistesse alcuna fattispecie incriminatrice delle condotte di elusione o violazione delle misure tecnologiche di protezione poste a tutela dei prodotti dell'ingegno contenuti e commercializzati su supporto informatico. Il testo originario dell'art. 171-ter, lett.d), in vigore al momento dei fatti, non sembra lasciare in proposito alcun dubbio. Esso, come già ricordato, recita:
"Chiunque produce, utilizza, importa, detiene per la vendita, pone in commercio, vende, noleggia o cede a qualsiasi titolo sistemi atti ad eludere, decodificare o rimuovere le misure di protezione del diritto d'autore o dei diritti connessi".
Per le ragioni in precedenza esposte, questa Corte ritiene che tale formulazione ricomprenda anche Pelusione e la rimozione dei sistemi di protezione integrati fra supporto informatico e apparato destinato ad essere utilizzato, con la conseguenza che erroneamente la Corte territoriale ha escluso che le condotte poste in essere nel 2002 dal Sig. D. fossero in allora disciplinate dall'art. 171-ter, lett. d) della legge n. 633 del 1941.