Nella prospettiva di una possibile riforma della scriminante, il punto della situazione sul testo vigente

 1 - La tutela dell’inviolabilità del domicilio – La nozione di privata dimora

La Carta fondamentale all’articolo 14 tutela l’inviolabilità del domicilio. L’articolo 8 della Convenzione dei diritti dell’uomo protegge il diritto di ogni persona al rispetto della sua vita privata e familiare e del suo domicilio. Nemmeno l’autorità statale, se non nei limiti dalla legge stabiliti, può interferire nell’esercizio di questo diritto. L’ordinamento penale in ossequio al superiore principio costituzionale punisce l’introduzione arbitraria, clandestina o ingannevole nell’abitazione altrui, o in un altro luogo di privata dimora, o nelle appartenenze di essi (ex art. 614 c.p.).- L’introduzione non consentita dalla legge attraverso l’abuso dei poteri inerenti alle sue funzioni da parte del pubblico ufficiale è, infatti, punita (art.615 c.p.), in armonia ai dettami costituzionali e europei. E’ opportuno soffermarsi per qualche istante sul concetto di privata dimora. Recentemente le Sezioni Unite del Supremo Collegio si sono occupate della nozione di privata dimora (con la nota sentenza del 23.03.2017 n. 31345 – D’Amico). La questione controversa sottoposta alle Sezioni Unite della Cassazione concerneva “se sia configurabile il reato di cui all'art. 624-bis cod. pen. quando l'azione delittuosa venga posta in essere in esercizi commerciali, studi professionali, stabilimenti industriali e, in generale, in luoghi di lavoro, segnatamente qualora la condotta sia ivi posta in essere in orario di chiusura al pubblico della sede lavorativa e, in particolare, nell'ipotesi di assenza di persone dedite ad una qualche attività o mansione all'interno di tali luoghi in detti orari».
Il Supremo Collegio nella sua massima espressione ha dovuto così meglio definire il concetto di privata dimora. E’ stato correttamente osservato che la nozione di privata dimora non riguarda solo l’articolo 624 - bis c.p. ma anche altre norme di carattere sostanziale oltre che procedurale(artt. 614, 615, 615 - bis, 628, terzo comma, n. 3 - bis, 52, secondo comma, cod. pen.; art. 266, comma 2, c.p.p.). La sentenza innanzitutto ha tenuto a precisare che non vi è dubbio che la nozione di privata dimora sia più ampia di quella di abitazione, ma che tale interpretazione estensiva non vuol dire ampliarla oltre l’interpretazione letterale del termine. I giudici di Piazza Cavour, seguendo il canone dell’interpretazione letterale della norma, hanno ben individuato il significato del concetto di dimora inteso come luogo in cui una persona vi risiede in modo stabile, o attualmente abita e permane. Insomma,non costituisce privata dimora il luogo in cui ci si trovi in modo del tutto occasionale(anche per svolgere atti della vita privata) e senza avere alcun rapporto(tranne la presenza fisica) con il luogo medesimo.
Il luogo, cioè, secondo il dictum delle Sezioni Unite, ancorchè non destinato esclusivamente allo svolgimento della vita familiare o domestica,deve avere comunque le caratteristiche dell’abitazione. Sicchè è stata scartata l’opzione interpretativa che dava della nozione di privata dimora tutte le volte in cui l’azione delittuosa era stata commessa in un luogo nel quale si sono svolti atti della vita privata,a prescindere dall’orario e dalla presenza delle persone; soluzione non condivisa,”in quanto si fa dipendere l’applicazione di un trattamento sanzionatorio più grave(previsto dal legislatore per il reato di furto in abitazione, al fine di apprestare una più intensa tutela al luogo in cui l’azione delittuosa viene commessa) da elementi estranei alla fattispecie e,per di più, vaghi, incerti ed accidentali (di carattere temporale o di effettivo esercizio dell’attività ivi svolta)”.

2 - Il diritto naturale della conservazione

Delineata in tal modo la nozione di privata dimora,occorre soffermarsi sull’istituto della legittima difesa in base al diritto vivente. L’articolo 52 del codice penale,come tutti ricorderemo, è stato in parte novellato dal legislatore del 2006 che ha aggiunto il 2 e il 3 comma. E il terzo comma ha esteso la legittima difesa anche ai fatti che vengano commessi all’interno di altri luoghi in cui venga esercitata un’attività commerciale, professionale o imprenditoriale. Tale ultima disposizione mette a tacere ogni possibile e diversa interpretazione della nozione di privata dimora nell’ambito dell’articolo 614 c.p..
Su tale aspetto sarebbe opportuno affrontare la questione di non tutela dell’aggredito che esercita l’attività commerciale all’aperto (si pensi al venditore ambulante), ma ciò ci allontanerebbe un pò dal tema del presente lavoro.
Dal diritto romano a quello canonico si è sempre affermato il principio che chi esercitava un proprio diritto tutelato dall’ordinamento non commetteva alcun reato. Nel diritto barbarico, il suddito non rispondeva del reato commesso per ordine del re senza alcuna possibilità di mettere in discussione l’ordine impartito sia pure illegittimo.
Il nostro sistema penale che risente dell’influenza del codice napoleonico ha previsto all’articolo 52 la difesa legittima che nella versione primigenia era composto di un solo comma: «Non è punibile chi ha commesso il fatto, per esservi stato costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio od altrui contro il pericolo attuale di un'offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all'offesa.»
Nel tralasciare la vexata questio se sono corrette le espressioni codicistiche “non è punibile” o “esclude la punibilità” (espressione quest’ultima utilizzata negli artt.47, 51), è bene ora esaminare le ragioni che giustificano l’istituto in parola. Il codice Rocco, è risaputo, nasce molti anni prima dell’attuale Costituzione eppure la difesa legittima si è trovata in perfetta armonia con alcuni principi costituzionali quali quelli della inviolabilità del domicilio e della tutela della proprietà privata. L’istinto naturale dell’essere umano della conservazione è alla base dell’istituto che ha diffusione universale. Il pensiero della sapiente dottrina è uniforme: «In qualunque epoca sarà riconosciuto legittimo il diritto dell’uomo a conservarsi, perché risponda ad un bisogno essenziale, né soggetto, come qualunque altro alla legge di evoluzione. L’indole psicologica, le idee, i costumi religiosi, sociali, politici, mutando l’ambiente di vita di un popolo, ne trasformeranno la coscienza giuridica, ma quel bisogno sussisterà e l’Autorità sociale gli riconoscerà sempre carattere di giuridicità».
Ogni organismo sociale è chiamato, per diritto naturale, a tutelare un bene primario di un individuo messo in pericolo da una condotta antigiuridica altrui. E ciò che rileva è che la tutela deve essere approntata nell’immediatezza del fatto antigiuridico. La protezione statale, è di solare evidenza, non può essere sempre pronta nel momento nel quale il singolo si trovi in stato di pericolo. Si assiste,allora, in tali casi a una sorta di delega sostitutiva statale in favore del privato autorizzato a proteggere i suoi beni ingiustamente messi in grave ed imminente pericolo. Una forma di self defence contro il pericolo di un’aggressione, autotutela sussidiaria rispetto alla tutela pubblica alla quale non è possibile ricorrere con tempestività ed efficacia (così si esprime la dottrina dominante: azione protettiva privata che potrà essere dichiarata esente da punibilità in presenza delle circostanze e condizioni indicati dalla legge penale).

3 - Le scansioni temporali della difesa

La sentenza in commento, è di notevole importanza perché dimostra che l’impalcatura dell’attuale istituto della legittima difesa soddisfa le legittime richieste di non punibilità da parte di chi si è visto turbato nella sua privata dimora o nel suo luogo di lavoro. Nel dichiarare inammissibile il ricorso della parte civile avverso la sentenza della Corte di appello che aveva, in riforma della sentenza di primo grado, assolto l’imputato dall’accusa di omicidio per aver agito in stato di legittima difesa, il giudice di legittimità ha ritenuto immune da vizi la sentenza assolutoria in quanto pienamente aderente al principio legislativo che vuole esente da punibilità chi reagisce per difendersi: nel caso in esame si è trattato di una un’aggressione notturna nel proprio focolare domestico in cui erano presenti familiari oltre che beni materiali.
La paura, lo stress, il panico, il modus operandi degli imputati, (seppur non in possesso di armi, si sono introdotti nella tabaccheria con un auto- utilizzata come ariete - non scoraggiati nemmeno dagli allarmi entrati in azione e dal fatto che si trovassero in pieno centro abitato) non potevano che «far presagire ex ante al proprietario improvvisamente svegliato dal botto, con fragore di vetri e dalle sirene degli allarmi un’incursione aggressiva di persone al piano sovrastante dove si poteva entrare senza difficoltà e dove si trovavano la moglie e la figlia quindicenne».
La Corte di Cassazione, cioè, ha ritenuto puntuali le argomentazioni a sostegno della sentenza di assoluzione e logici gli elementi di prova valutati dalla Corte territoriale. Con giudizio ex ante,si legge nella motivazione della sentenza in commento, “la Corte di merito ha valutato, con motivazione ampia e ben strutturata tutte le circostanze di fatto, statiche e dinamiche,oggettive e soggettive,in relazione al momento della reazione e al contesto spazio-temporale,dando rilievo al complesso delle risultanze probatorie ed ha apprezzato e ritenuto scusabile,con giudizio logico e coerente,perciò insindacabile, l’errore di valutazione del Birolo circa la sussistenza dei presupposti di fatto,di proporzione e necessità di difesa, che rappresentano gli elementi costitutivi della legittima difesa”. Dunque, la sentenza, di cui si discute, va a rafforzare il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui il giudizio di accertamento della legittima difesa deve essere effettuato con giudizio ex ante - e non già ex post - delle circostanze di fatto,cronologicamente rapportato al momento della reazione e dimensionato nel contesto delle specifiche e peculiari circostanze concrete al fine di apprezzare solo in quel momento-e non a posteriori - l’esistenza dei canoni della proporzione e della necessità di difesa, costitutivi, ex art. 52 c.p., dell’esimente indicata. Vengono in rilievo le scansioni temporali dell’azione aggressiva e della risposta difensiva.
Risposta difensiva che non solo deve essere proporzionata all’offesa ma che deve essere dettata dalla percezione grave e attuale del pericolo. Percezione di pericolo che dovrà essere considerata ragionevole in virtù delle circostanze concrete e del contesto della situazione. Una reazione, determinata dall’esclusione di non aver altra scelta e dell’impossibilità di darsi alla fuga. Molto interessante un arresto giurisprudenziale, che seppure datato, mette in luce ciò che si deve intendere per via alternativa della fuga: «in tema di legittima difesa, se anche l’aggredito non ha il dovere di cercare il salvataggio nella fuga, non potendosi a lui imporre un’azione ritenuta vile e riprovevole della generalità; ha però il dovere di astenersi dalla violenza quando il pericolo possa essere evitato in modo sicuro e non vergognoso con un commodus discessus».
Occorrerà, pertanto, calarsi nell’animo dell’aggredito con criterio oggettivo e cioè tenendo conto di come si comporterebbe qualunque essere umano in quella determinata circostanza di imminente pericolo.
Il requisito dell’imminent danger ha la funzione di garantire che la reazione mortale costituisca «l’ultima risorsa nell’esercizio del fondamentale diritto di autoconservazione».
«Quando io ho difeso la mia vita o l’altrui dal pericolo di un male ingiusto grave e non altrimenti evitabile, che minacciava l’umana persona, non ho bisogno di scusa: ho esercitato un diritto: vero e sacro diritto; e meglio può dirsi un vero e sacro dovere, perché tale è la vera conservazione della propria persona», così scriveva Francesco Carrara nella sua pregevole opera “Programma del corso di diritto criminale”.

4 – Conclusioni

L’argomento affrontato è di estrema attualità in quanto, per com’è noto, è sottoposto ai lavori parlamentari il disegno di legge che tende ad ampliare i confini della difesa legittima domiciliare. Già la dottrina e l’Associazione Italiana dei Professori di Diritto Penale hanno manifestato profonda preoccupazione «per le iniziative parlamentari in corso sulla legittima difesa che sul tema si stanno diffondendo nell’opinione pubblica». Nel comunicato del Consiglio Direttivo dell’Associazione Italiana dei Professori di Diritto Penale è dato leggere che: «La causa di giustificazione della legittima difesa non ha mai avuto nulla a che fare – in qualsiasi luogo e in qualsiasi tempo – con una licenza di uccidere, poiché la legittimità della difesa è stata sempre subordinata a precisi requisiti: primo fra tutti la necessità di difendersi, in assenza della quale non si parlerebbe più di difesa, ma di offesa gratuita e deliberata. Nel requisito della necessità è implicita un’idea di proporzione della difesa rispetto all’offesa, poiché una difesa volutamente sproporzionata cesserebbe di essere difesa e assumerebbe i contenuti di un’offesa».
La riforma, quindi, già presta il fianco non solo alla critica acuta e illuminata della dottrina più autorevole ma anche a profili di futura incostituzionalità. Infatti, da taluni è stato osservato che, la norma così come la si vuole modificare, sarebbe in contrasto con l’art. 2 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali che legittima il ricorso alla forza solo quando si sia reso assolutamente necessario per difendere ogni persona da una violenza illegittima. Non pare che la proposta di legge, che vuole introdurre un quarto comma nell’art. 52 c.p., secondo cui, nell’ipotesi di legittima difesa domiciliare, di cui al secondo e terzo comma, «agisce sempre in stato di legittima difesa colui che compie un atto per respingere l’intrusione posta in essere con violenza o minaccia di uso di armi o di altri mezzi di coazione fisica, da parte di uno o più persone» sia conforme ai principi della CEDU e della Costituzione poiché, trattasi di una presunzione di legittima difesa a tutto campo, atteso che è presunta non solo la proporzione tra difesa e offesa ma anche la necessità della difesa.
Si paventa, cioè, fondatamente una sorta di licenza di uccidere che è in contrasto, per come sottolineato dalla soprarichiamata Associazione, con i principi costituzionali, convenzionali e internazionali.
L’ordinamento attuale, per come attestato dalla Suprema Corte di Cassazione nella sentenza che qui si annota, consente di dichiarare non punibile il soggetto che ha subìto una violenza illegittima sempre che vengano rispettati i principi strutturali indicati nell’art. 52 c.p. che, allo stato, non può ritenersi in conflitto con i principi costituzionali e internazionali.

Avv. Giuseppe DACQUI’, novembre 2018

NOTE BIBLIOGRAFICHE

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Codice Penale- a cura di T. Padovani- Tomo I- pag. 412-IV edizione- 2007 Giuffrè Editore
cfr. tra le tante Cass. pen. Sez. 4 n.33591/2016; Cass. Pen. Sez. 5 n. 3507/2009; Cass. pen. Sez. 1 n.4456/2010
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F. Carrara – Programma del corso di diritto criminale – del delitto, della pena – pag. 200 – Il Mulino, 1993
Diritto Penale Contemporaneo, 22 ottobre 2018, Gianluigi Gatta - Sulla legittima difesa "domiciliare": una sentenza emblematica della Cassazione (caso Birolo) e una riforma affrettata all'esame del Parlamento