La mancanza di valutazione degli elementi portati dalla difesa a favore dell’accusato a confutazione di quelli evidenziati dall’accusa a sostegno della misura cautelare applicata comporta, a giudizio della Suprema Corte, una chiara violazione di legge tanto da determinare l’annullamento del provvedimento restrittivo. ¹

 

Tale corretto principio che si inserisce nel solco di un orientamento consolidato ² è perfettamente in linea con le norme codificate in materia.

 

La sentenza n. 15701/12 della VI^ Sezione Penale del Supremo Collegio, che qui si annota, nel trattare la questione sottopostale, circa la violazione del diritto di difesa relativa al ristrettissimo tempo messo a disposizione per l’ascolto dei dialoghi intercettati, dà l’occasione per ribadire che il deposito degli atti in cancelleria a disposizione delle parti comporta, per come sancito dalla Consulta con la sentenza n. 192/1997, non solo il diritto di prenderne visione e di estrarre copia di modo che la difesa possa agevolmente disporre per la redazione delle eventuali richieste ma, anche, il diritto di ottenere la trasposizione su nastro magnetico di conversazioni o comunicazioni, utilizzate ai fini dell’adozione del provvedimento cautelare, anche se non depositate.

 

Tali principi si ricavano dal 3° comma dell’art. 293 c.p.p. che stabilisce che dopo la loro notificazione ed esecuzione le ordinanze applicative di misure cautelari sono depositate nella cancelleria del giudice che le ha emesse insieme alla richiesta del P.M. ed agli atti presentati con la stessa e,dopo l’intervento della Corte costituzionale, dall’articolo 268 c.p.p..

 

La Corte Costituzionale con la sentenza n. 336/2008 ha precisato che l'ascolto diretto delle conversazioni o comunicazioni intercettate non possa essere surrogato dalle trascrizioni effettuate, senza contraddittorio, dalla polizia giudiziaria, le quali possono essere, per esplicito dettato legislativo (art. 268, comma 2, cod. proc. pen.), anche sommarie, osservando, altresì, che l'accesso diretto alle registrazioni può essere ritenuto necessario, dalla difesa dell'indagato, per valutare l'effettivo significato probatorio delle stesse atteso che la qualità delle registrazioni può non essere perfetta ed imporre una vera e propria attività di «interpretazione» delle parole e delle frasi registrate, specie se nelle conversazioni vengano usati dialetti o lingue straniere.

 

Acutamente l’attento controllore delle leggi ha osservato che, in ogni caso, risultano spesso rilevanti le intonazioni della voce, le pause, che, a parità di trascrizione dei fonemi, possono mutare in tutto o in parte il senso di una conversazione.

 

Il diritto di difesa è sacro ed inviolabile sicchè “la possibilità per il pubblico ministero di depositare solo i «brogliacci» a supporto di una richiesta di custodia cautelare dell'indagato, se giustificata dall'esigenza di procedere senza indugio alla salvaguardia delle finalità che il codice di rito assegna a tale misura, non può limitare il diritto della difesa ad accedere alla prova diretta, allo scopo di verificare la valenza probatoria degli elementi che hanno indotto il pubblico ministero a richiedere ed il giudice ad emanare un provvedimento restrittivo della libertà personale” ³.

 

Tra l’altro, il legislatore, con legge 8 Agosto 1995 n. 332 all’art. 10, aveva già esteso l’obbligo del deposito (previsto prima per la sola ordinanza impositiva) alla richiesta del pubblico ministero e agli atti presentati con la stessa, operando così una vera e propria discovery.

 

Principio ancor più esteso dal giudice delle leggi con le citate sentenze, n. 192 del 1997 e n.336 del 2008, che hanno sancito la facoltà per il difensore di estrarre copia di tutto il materiale probatorio (ivi compreso l’accesso alle registrazioni) posto a sostegno dell’ordinanza privativa della libertà.

 

E’ nota, altresì, la questione relativa al fatto che il deposito di cui all’art. 293, 3° comma c.p.p. dell’ordinanza applicativa della custodia cautelare, della richiesta del pubblico ministero e degli atti su cui essa si basi, deve precedere, a pena di nullità, l’interrogatorio previsto dall’art. 294 c.p.p.. ⁴

 

Per come stabilito dal Supremo Collegio, se il mancato deposito in un momento anteriore all’interrogatorio di garanzia vulnera il diritto di difesa, altrettanto si verifica se gli atti vengono, dopo l’avviso di deposito e prima dello spirare dei dieci giorni previsti, “vietati all’accesso” del difensore.

 

E’ di palmare evidenza che l’avviso ed il termine non sono dati esclusivamente per approntare l’interrogatorio di garanzia ma anche per avere “un maggiore grado di consapevolezza in vista dei successivi interventi e determinazioni”. ⁵

 

Ed ancora, “dopo l’esecuzione della misura cautelare, non sussistono ragioni di riservatezza tali da giustificare limitazione al diritto di difesa” per cui deve essere assicurata al difensore “la più ampia e agevole conoscenza degli elementi su cui è fondata la richiesta del pubblico ministero” (..) al fine anche “di valutare con piena cognizione di causa quali siano gli strumenti più idonei per tutelare la libertà del proprio assistito, dalla richiesta di riesame ovvero di revoca o sostituzione della misura alla proposizione dell’appello”. ⁶

 

Né d’altronde si può sostenere, ovviamente, che la discovery ha spazi e tempi limitati nel senso che essa si attua o s’intende adempiuta fino al momento dell’interrogatorio di garanzia.

 

Il divieto o il ritardato accesso agli atti impedisce al difensore di presentare istanze, ex art. 299 c.p.p., al G.I.P., di attivare indagini difensive, di sottoporre al G.I.P. fatti nuovi e/o sopravvenuti oppure di offrire una diversa lettura degli atti tali da far ritenere insussistenti i gravi indizi o le esigenze cautelari al fine di provvedere all’immediata revoca della misura applicata.

 

Rimandare l’accesso agli atti è condotta non consentita ove questa, per disponibilità materiale degli atti, è attuata da una parte del processo che non si pone in posizione di terzietà, tanto appunto, per come è avvenuto nel caso sottoposto al vaglio del Supremo Collegio, da limitare il tempo per la consultazione e l’estrazione degli atti.

 

Il procrastinare la possibilità dell’ascolto costituisce comunque un grave vulnus (ex art. 178 lett. c) c.p.p.), specie come nel caso de quo si dubita della corretta interpretazione dei dialoghi intercettati.

 

Ecco perché pur sempre deve farsi riferimento alla nullità di ordine generale disciplinata dall’art. 178 c.p.p..

 

Quando l’intervento, l’assistenza e la rappresentanza dell’imputato non sono stati adeguatamente tutelati si ha un’irrimediabile sanzione di nullità. La Corte di legittimità, invero, nella sentenza in commento, nella parte iniziale relativa alle considerazioni di diritto afferma che il motivo di ricorso, concernente la violazione del diritto di difesa, è fondato ed il provvedimento è da annullare salvo, poi, nella parte relativa alle considerazioni finali, porre la ragione dell’annullamento sulla pretermissione dell’onere di sviluppare un adeguato apparato argomentativo per verificare i ragionevoli dubbi avanzati dall’indagato.

 

Quindi le ragioni dell’annullamento della sentenza in commento dovrebbero così essere due: una, riguardante la violazione del diritto di difesa circa la non immediata disponibilità degli atti richiesti (nel caso che ci occupa i files audio delle intercettazioni); l’altra, l’omessa motivazione sulle doglianze difensive, poiché quella fornita, oltre ad essere apodittica non è legittima sul presupposto che, pur dando atto delle impossibilità dell’ascolto dei files audio (cosa che invece è stata possibile per la difesa), il giudice distrettuale nisseno ha privilegiato, senza spiegarne le ragioni, le interpretazioni date dall’accusa alle conversazioni oggetto d’indagine.

 

A nostro giudizio la prima evidenziata violazione avrebbe dovuto essere ritenuta assorbente rispetto all’altra tanto da comportare un annullamento senza rinvio atteso che il mancato accesso agli atti, durante il termine per impugnare il provvedimento avanti il Tribunale del Riesame, non può che comportare la caducazione degli effetti dell’ordinanza custodiale emessa, in quanto fortemente lesiva del diritto di difesa dell’indagato in vinculis.

 

E se poi il ritardato deposito è riferibile ad una “parte” del processo che non è “terzo” ben si comprende la netta violazione del diritto di difesa dell’indagato poiché gli è stato impedito di articolare la più completa e adeguata discolpa sul merito delle accuse da parte di un soggetto che si trova in posizione conflittuale.

 

E’ persino ovvio affermare che la conoscenza degli atti consente all’indagato di esercitare in pieno il diritto di difendersi e all’organo deputato al controllo di saggiare con metro comparativo la bontà della richiesta difensiva.

 

Il tutto, grazie soprattutto agli interventi del giudice delle leggi, per mettere immediatamente a conoscenza il difensore degli atti al fine di esercitare tutte le attività (indagini difensive, istanza di revoca, di sostituzione, istanza di riesame, ecc…) volte ad evitare il mantenimento in vinculis dell’indagato.

 

 

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