Motivi della decisione
Va preliminarmente osservato che non vi sono dubbi sulla sussistenza del reato di cui al capo B) (detenzione di materiale pedopornografico), che del resto non è stato nemmeno specificamente contestato.
Ciò di cui si discute, invece, è la qualificazione giuridica dei fatti contestati con il capo A). Secondo quanto emerge dalle sentenze di merito, il G. stava ricercando e tentando di procurarsi sulla rete edonkey, per mezzo del programma emule, 15 file dal titolo pedopornografico (2 foto e 13 film). Dalla finestra di detto programma relativa ai file ricercati, che appariva sullo schermo del suo computer, emergeva che i suddetti 15 file avevano una inequivocabile denominazione pedopornografica. Al momento della perquisizione, poi, per sei dei predetti 15 file ricercati era effettivamente iniziato lo scaricamento da altrettanti utenti.
Insomma, il fatto accertato è che l'imputato stava tentando di procurarsi 15 file dal nome (e presumibilmente quindi anche dal contenuto) pedopornografico e che per sei di questi file aveva già iniziato lo scaricamento.
Non risulta però dalle sentenze di merito nè in quale percentuale e per quali pezzetti questi sei file fossero stati già scaricati, nè quindi se il loro contenuto fosse già visionabile attraverso un programma di anteprima, nè se i file stessi fossero già idonei per essere trasferiti ad altri utenti. Risulta invece che nessuno di tali file era già stato scaricato per intero dall'imputato; che nessun altro utente aveva già iniziato a scaricare o stava scaricando o aveva scaricato per intero o in parte dal G. i file pedopornografici in questione; e infine che il G. non aveva posto e non poneva in condivisione i file di cui aveva completato lo scaricamento inserendoli nell'apposita cartella dei file condivisi.
Invero, tutti gli altri file di tipo pedopornografico indicati nel capo B) erano registrati in un supporto esterno tipo DVD (e non erano quindi condivisi), e pertanto si sarebbe dovuto tener conto di questa circostanza, certamente rilevante, nel valutare l'attendibilità delle dichiarazioni dell'imputato, secondo cui egli non metteva in condivisione i file di contenuto illecito scaricati ma li registrava subito su un supporto esterno, e non nella cartella dei file condivisi di emule.
Dunque, gli unici dati certi che emergono dalle sentenze di merito sono che l'imputato stava tentando di procurarsi 15 file pedopornografici per mezzo del programma emule; che per sei file era iniziato lo scaricamento da altri utenti; che per nessuno di tali file lo scaricamento si era completato; che nessun altro utente aveva scaricato o iniziato a scaricare dal G. uno di questi file;
che il G. conservava i file pedopornografici completati in un supporto DVD separato e non nella cartella dei file condivisi di emule. Tutti questi elementi, indubbiamente rilevanti ai fini della decisione, non sono stati però adeguatamente presi in considerazione e valutati dalle sentenze di merito.
Va subito chiarito che il comportamento appena descritto integra certamente il reato di cui all'art. 600 quater cod. pen., il quale punisce "chiunque, al di fuori delle ipotesi previste dall'art. 600 ter c.p., consapevolmente si procura o detiene materiale pornografico realizzato utilizzando minori degli anni diciotto". E' invero certo che il G. si stava procurando materiale pedopornografico (sempre che non si trattasse di un reato impossibile, qualora il contenuto dei file non corrispondesse al loro titolo, circostanza questa che però non è stata contestata dalla difesa).
La difesa invece contesta che il detto comportamento possa integrare, anzichè il reato di cui all'art. 600 quater cod. pen., quello più grave di cui all'art. 600 ter c.p., comma 3, il quale punisce, tra l'altro, chiunque "con qualsiasi mezzo, anche per via telematica, distribuisce, divulga, diffonde o pubblicizza" il materiale pedopornografico.
La sentenza impugnata ha ritenuto che il G. avesse divulgato il materiale in questione per la ragione che egli si stava procurando i file per mezzo del programma emule, il quale ha la caratteristica di mettere automaticamente in condivisione i file che si stanno scaricando. E difatti tale programma (come quelli similari) funziona nel senso che, non appena viene scaricata da un altro utente una determinata quantità del file ricercato, a prescindere dalla collocazione del pezzette all'interno del file stesso, i singoli pezzetti già scaricati aventi quella data dimensione (anche se siano di per se stessi e nel loro insieme illeggibili ed insignificanti) vengono automaticamente messi in condivisione.
Il Collegio è consapevole che si tratta di una questione abbastanza delicata che richiede interpretazioni che ricostruiscano razionalmente il sistema, che tengano conto delle effettive caratteristiche di programmi del genere e delle loro concrete modalità di utilizzazione da parte della composita massa di utenti,, e che, al tempo stesso, soddisfino l'esigenza di contrastare efficacemente una assai grave e pericolosa attività illecita, quale la diffusione di materiale pornografico minorile, cercando però di evitare di coinvolgere - come spesso è accaduto - soggetti che sono in piena buona fede o che non hanno alcuna volontà o consapevolezza di diffondere materiale illecito, soltanto perchè stanno utilizzando questi (e non altri) programmi di condivisione. E' infatti noto che nella rete in questione viene diffusa una notevolissima quantità di file falsi ed ingannevoli (cd. fake), che recano un nome innocuo ma in realtà hanno un contenuto illecito, o viceversa (come è reso possibile dal metodo utilizzato dai programmi per identificarli), sicchè lo stesso file può essere visto da soggetti diversi con nomi diversi. E' anche noto che la diffusione di notizie circa il coinvolgimento penale di soggetti che in buona fede ritenevano di scaricare file leciti, diffonde anche un "messaggio" di "pericolosità oggettiva" dell'uso di questi programmi, che a sua volta determina una diminuzione del numero degli utenti e, quindi, lo svuotarsi della rete e la scomparsa dei programmi stessi, che invece, se normalmente utilizzati in modo lecito per lo scambio di file non pedopornografici e non protetti dal diritto di autore (come opere diffuse dagli stessi autori, o divenute di pubblico dominio, o assai risalenti nel tempo e divenute introvabili, ecc.) costituiscono attualmente un importante strumento di diffusione della cultura e partecipano quindi della relativa protezione. D'altra parte, le due esigenze suddette ben possono essere entrambe soddisfatte perchè, con indagini adeguate e complete, è quasi sempre abbastanza agevole accertare quali soggetti stanno davvero agendo col dolo di diffondere e non solo con quello di acquisire e con la consapevolezza del vero contenuto dei file detenuti.
Ciò posto, venendo al caso in esame, la motivazione della sentenza impugnata è carente o manifestamente illogica sotto diversi profili.
Innanzitutto, invero, essa sembrerebbe affermare - richiamando quanto sostenuto dalla sentenza di primo grado - che il reato di divulgazione sussiste perchè i file in questione erano in corso di trasferimento ad altri utenti. E' invece pacifico che i file erano solo ricercati e che sei di essi erano in corso di scaricamento da altri utenti, mentre nessuno era in fase di upload.
In secondo luogo, la sentenza impugnata sostiene che sarebbe comunque irrilevante che vi fosse già stato o meno il trasferimento verso altri utenti perchè già con la semplice ricerca e comunque già con il semplice inizio dello scaricamento i file vengono automaticamente divulgati. L'affermazione è però manifestamente illogica, perchè se il file è solo ricercato senza che sia già iniziato il download, non è ipotizzabile nemmeno astrattamente alcuna divulgazione, dal momento che il soggetto non detiene alcun file (nè alcun pezzetto di file) che possa essere divulgato (nè è possibile sapere se mai lo deterrà, ossia se riuscirà davvero ad effettuare lo scaricamento da qualcuno). Ma, del resto, nemmeno sarebbe sufficiente l'inizio del trasferimento perchè possa astrattamente ritenersi possibile una divulgazione. I programmi in questione, infatti, operano il trasferimento del file non in via seriale (dall'inizio alla fine) ma per singoli pezzetti alla rinfusa, sempre però che gli stessi abbiano già raggiunto una determinata dimensione. Prima che sia completato lo scaricamento di almeno un pezzetto della dimensione richiesta, il trasferimento non può iniziare. Quindi, anche qualora potesse accogliersi la tesi (che, come si dirà, è invece errata) secondo cui basterebbe il semplice inizio dello scaricamento per aversi automaticamente anche divulgazione, occorrerebbe comunque accertare che la dimensione dei singoli pezzetti di file scaricati sia già sufficiente per permettere l'upload ad altri utenti. La sentenza impugnata ha totalmente omesso anche questo accertamento.
La questione però è di carattere più generale. La difesa ha invero contestato la sussistenza sia dell'elemento oggettivo sia di quello soggettivo del reato di cui all'art. 600 ter c.p., comma 3, sostenendo che fino a quando il file non sia stato scaricato per intero non è possibile nè una attività di divulgazione di "materiale" pedopornografico nè comunque la consapevolezza che il file abbia contenuto illecito.
Il problema, ovviamente, si pone soprattutto con file di una certa dimensione, come i film.
Ora, per quanto riguarda l'elemento oggettivo, questa Corte già altre volte ha affermato il principio - che si ritiene di dover ribadire - secondo cui la divulgazione di materiale illecito presuppone la sua detenzione perchè non si può evidentemente divulgare volontariamente "materiale pedopornografico" se non si è in possesso e non si detiene consapevolmente il materiale stesso (cfr., da ultimo, Sez. 3, 16 ottobre 2008, Crimi). In via generale, quindi, deve confermarsi che una dolosa distribuzione, divulgazione o diffusione di "materiale" pedopornografico implica che si tratti di file completi, ossia che siano concretamente leggibili e visionabili (e di cui sia stato possibile al soggetto accertare il contenuto illecito), cioè di file di cui sia stato completato lo scaricamento e che siano stati dolosamente posti o lasciati nella cartella dei file condivisi.
Del resto la norma parla di "materiale" pornografico minorile, e quindi si riferisce a file che in concreto possano essere considerati come "materiale" di tale natura, e perciò a file completi e già interamente scaricati e visionabili, e non a singoli minuscoli pezzetti del file, magari nemmeno coordinati e sequenziali e quindi assolutamente illeggibili ed inutilizzabili. E difatti, normalmente, il contenuto di un file, anche se incompleto, può essere visionato con un programma di anteprima solo se si hanno a disposizione una certa quantità di pezzetti iniziali nella loro giusta sequenza.
D'altra parte, ritenere che un soggetto possa tenere un comportamento di diffusione o divulgazione di "materiale" pedopornografico anche prima di avere a disposizione e di aver messo in condivisione il file completo, comporterebbe (a parte i problemi relativi alla sussistenza del dolo) anche tutta una serie di altri problemi di ordine logico e probatorio.
Anche ammettendo, infatti, che possa aversi un inizio di divulgazione ancor prima che il file sia posseduto al completo, occorrerebbe comunque la presenza di elementi tali che possano permette di configurare una effettiva diffusione di "materiale" illecito, non essendo certamente sufficiente, come erroneamente ritenuto dalla sentenza impugnata, che sia appena iniziato lo scaricamento del file o addirittura che lo stesso sia stato solo semplicemente ricercato.
Occorrerebbe quindi almeno la prova che sia stato completato lo scaricamento di tanti pezzetti iniziali e sequenziali tali da consentire la visione almeno di una parte del file, in modo che possa parlarsi di "materiale" pedopornografico, sia pure parziale e non completo, e non invece di un file illeggibile ed inutilizzabile (oltre, ovviamente, alla prova della consapevolezza del soggetto di detenere già un file di questo tipo).
E sotto questo aspetto devono tenersi presenti alcuni elementi decisivi. In primo luogo, la quantità del file già scaricato è irrilevante al fine della sua leggibilità e quindi della sua eventuale considerazione come "materiale" incompleto e parziale, ma illecito. Il file può essere stato scaricato anche al 90% e ciò nonostante non essere visionabile con un programma di anteprima. Ciò che conta non è la quantità ma la posizione nel file dei singoli pezzetti scaricati. Il file, di solito, sarà in concreto visionabile, parzialmente, soltanto se i pezzetti già detenuti sono quelli iniziali e posti nella giusta sequenza, senza interruzioni.
In secondo luogo, per poter attribuire ad un singolo soggetto un comportamento diffusivo, deve essere quel singolo soggetto a detenere e divulgare il materiale pedopornografico. Altrimenti, si dovrebbe fornire la prova di un (per la verità di solito difficilmente ipotizzabile) volontario concorso doloso con incerti ed indefiniti soggetti eventualmente detentori di altri indistinti pezzetti del file in questione per la divulgazione dell'intero file, di cui del resto il singolo soggetto, nella gran parte dei casi, nemmeno sa se si trova e si continuerà a trovare in rete al completo fino a quando sarà terminato lo scaricamento dell'intero file.
In terzo luogo, deve considerarsi che il solo fatto che un soggetto abbia scaricato una o più parti di un file non implica che l'intero file esista nella rete e che sia quindi scaricabile e, in futuro, visionabile e divulgabile. Perchè ciò avvenga occorre che almeno un soggetto abbia messo e mantenga in condivisione il file completo. Se infatti non esiste o non continua ad essere presente in rete per tutto il tempo necessario almeno un utente che condivida il file completo, sarà impossibile il completamento e la divulgazione del file stesso. Al contrario, il reato di diffusione di materiale illecito sarà configurabile quando un soggetto che detenga il file completo lo metta volontariamente in condivisione, perchè tale comportamento è di per sè idoneo a divulgare il materiale, anche se questo non venga poi in concreto scaricato da altri.
D'altra parte, la circostanza che il file già scaricato abbia dimensione e struttura tali da permetterne la visione, sia pure parziale, è necessaria anche per poter accertare che non si tratti di un file fasullo, perchè se il contenuto reale fosse lecito nonostante una denominazione illecita, si sarebbe in presenza di un reato impossibile.
Per quanto riguarda poi l'elemento soggettivo del reato, esso richiede la prova di una volontà consapevole di divulgare il file.
Di solito, questa prova potrà ravvisarsi nel fatto che il soggetto abbia volontariamente inserito o lasciato il file in una cartella contenente i file destinati alla condivisione (salvo eventuale incolpevole ignoranza del contenuto illecito del file che abbia un titolo falso). Qualora invece il soggetto detenga (per di più nella cartella dei file temporanei) solo singoli pezzetti del file che si trova ancora in fase di scaricamento da terzi (e ancora non si sa se potrà o meno essere completato) potrà, almeno di solito presumersi soltanto una volontà corrispondente al comportamento che il soggetto in concreto sta tenendo, ossia appunto una volontà del soggetto di scaricare, ossia di procurarsi il file (art. 600 quater cod. pen.) e non anche una volontà di diffonderlo. Del resto la stessa legge distingue tra dolo diretto a consapevolmente procurarsi e a detenere materiale pedopornografico (art. 600 quater cod. pen.) e dolo diretto a divulgare e diffondere il materiale consapevolmente procurato e detenuto (art. 600 ter c.p., comma 3), per cui dalla presenza di un dolo diretto a procurarsi e detenere non può automaticamente presumersi anche l'esistenza di un dolo diretto a diffondere.
Pertanto, qualora il file sia ancora incompleto ed in fase di scaricamento, l'esistenza di un dolo diretto in concreto oltre all'acquisizione anche alla diffusione dovrà risultare in modo certo, e fondarsi su elementi certi ed inequivoci, che non possono consistere nel solo fatto che il soggetto si stava procurando il file con un certo tipo di programma. Nè sarebbero sufficienti presunzioni del tutto generiche o frasi di stile, come quella della sentenza impugnata, secondo cui sarebbe provato un dolo dell'imputato non solo di procurarsi, ma anche di diffondere, per il solo motivo che egli si occupava di riparazioni di computer e conosceva il funzionamento del programma. Occorrerà dunque attentamente valutare (eventualmente attraverso l'esame dell'apposito file su cui vengono registrate tutte le azioni svolte) il concreto comportamento tenuto dal soggetto: così, ad esempio, un dolo diretto oltre che a procurarsi anche a diffondere potrà dedursi dalla circostanza che il soggetto, dopo averli completati, sia solito inserire i file nella cartella di condivisione, mentre, analogamente, potrà desumersi l'assenza di una volontà di diffusione da un comportamento opposto, come quello di chi sia solito non mettere in condivisione i file completati.
D'altra parte, una diversa interpretazione, come quella seguita dalla sentenza impugnata, secondo cui la semplice volontà di procurarsi un file illecito con un programma tipo emule o simili, implicherebbe, di per se stessa e senza altri elementi di riscontro, sempre e necessariamente anche la volontà di diffonderlo (solo in considerazione delle modalità di funzionamento del programma e del fatto che questo permette l'upload anche prima che sia terminato lo scaricamento), porterebbe a configurare una sorta di presunzione iuris e de iure di volontà di diffusione o una sorta di responsabilità oggettiva, fondate esclusivamente sul fatto che, per procurarsi il file, il soggetto sta usando un determinato programma di condivisione e non un programma o un metodo diversi (che magari permettono una diffusione anche più rapida, estesa ed efficace, ma solo di file completi).
E' poi in ogni caso necessario che il soggetto sia consapevole del contenuto illecito del file, data la notoria presenza in rete di una notevolissima quantità di file con nome fasullo, ossia con un nome lecito, ma dal contenuto illecito, o viceversa, specie perchè un utente può vedere il file con un nome lecito ed un altro utente può vedere lo stesso file con il vero nome corrispondente al suo contenuto. Se sul computer del soggetto il file appare con un nome lecito, pur avendo un contenuto illecito, potrà ritenersi una consapevolezza dell'illiceità del contenuto soltanto quando risulti provato (attraverso l'esame del file che registra le azioni compiute) che il soggetto abbia in concreto visionato il file e si sia quindi accertato della sua reale natura (oppure quando risulti che sia stato il soggetto stesso a cambiare dolosamente il nome del file, anche in fase di scaricamento).
Qualora poi si ritenesse possibile una diffusione prima che il file sia stato completato ed inserito nella cartella dei file condivisi, e cioè quando esso, pur essendo già parzialmente leggibile, sia ancora in fase di scaricamento, l'esistenza del dolo esigerebbe comunque la prova rigorosa che il soggetto era consapevole che il programma avrebbe iniziato automaticamente la condivisione al raggiungimento di una certa dimensione del file. Non sarebbe quindi sufficiente, come ha ritenuto la sentenza impugnata, che il soggetto abbia dimestichezza con i computer o conosca genericamente il programma in questione, ma occorrono elementi tali da poter presumere che lo stesso sia a conoscenza anche di questa specifica funzione di condivisione automatica.
La sentenza impugnata - senza peraltro nemmeno rispondere a tutte le eccezioni sollevate dall'appellante - ha omesso di prendere in considerazione e valutare le suddette circostanze, rilevanti ai fini della qualificazione giuridica del fatto ai sensi dell'art. 600 ter c.p., comma 3, anzichè dell'art. 609 quater cod. pen., e lo ha qualificato ex art. 600 ter c.p., comma 3, solo perchè i 15 file dal titolo illecito erano ricercati attraverso il programma emule, perché ha erroneamente ritenuto che "nel momento stesso in cui i dati pedopornografici venivano ricercati in rete essi venivano posti in condivisione con altri utenti della stessa rete" (pag. 5), e perchè l'imputato si occupava di riparazione ed assemblaggio di computer e conosceva le caratteristiche del programma emule avendo dichiarato che quando vedeva le immagini pedopornografiche le prendeva e le staccava dalla condivisione (dichiarazione quest'ultima che semmai avrebbe logicamente dovuto portare ad escludere una volontà di divulgazione e non a farla presumere).
Pertanto, oltre che manifestamente illogica sotto alcuni profili, la motivazione della sentenza impugnata è sostanzialmente mancante sulla sussistenza, nel caso di specie, degli elementi oggettivi e soggettivi che possano permettere di inquadrare il fatto nel reato di cui all'art. 600 ter c.p., comma 3, anzichè nel reato di cui al successivo art. 600 quater c.p..
La sentenza impugnata deve dunque essere annullata limitatamente alla qualificazione giuridica del fatto di cui al capo A), con rinvio ad altra sezione della corte d'appello di Roma per nuovo giudizio. Nel resto il ricorso deve essere rigettato.
