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E' stato approvato dal Consiglio dei Ministri del 3 febbraio 2004 l'atteso disegno di legge sulla tutela del risparmio.
Il d.d.l., composto da 50 articoli, si divide in due parti: la Prima contiene la disciplina istituzionale della nuova Autorità per la tutela del risparmio , la Seconda numerose disposizioni in materia di recepimento della Direttiva sugli abusi di mercato, sui conflitti di interesse, sulle società di revisione e sulle sanzioni di volta in volta applicabili.
- Il recepimento della Direttiva sugli abusi di mercato (art. 37)
Il Governo è delegato ad adottare, entro sei mesi dall'entrata in vigore della legge, un decreto legislativo recante le norme per il recepimento della direttiva 2003/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, relativa all'abuso di informazioni privilegiate e alla manipolazione del mercato.
Va preliminarmente rilevato che già la legge 31 ottobre 2003 n. 306, recante Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunita' europee. Legge comunitaria 2003 (G.U. n. 266 del 15-11-2003), ha delegato il Governo ad emanare, entro diciotto mesi dalla sua entrata in vigore, un decreto legislativo per l'attuazione della medesima Direttiva [1] .
Il futuro d.lg. dovrà conformarsi ai seguenti principi e criteri direttivi specifici:
a) individuare l'ambito di applicazione della normativa di recepimento definendo altresì le nozioni di informazione privilegiata [2] , abuso della stessa e manipolazione del mercato [3] , nonché i tipi di strumenti finanziari [4] ed i soggetti ai quali si applicano le prescrizioni ed i divieti della direttiva medesima [5] ;
b) individuare, nell'Autorità per la tutela del risparmio (la c.d. Super Consob, istituita dal medesimo d.d.l.. D'ora in avanti: l'Autorità), l'autorità nazionale competente in materia [6] ;
c) disciplinare, anche mediante l'attribuzione all'Autorità del relativo potere regolamentare, i seguenti aspetti:
i) l'adeguamento delle definizioni di cui alla lettera a) anche in relazione alle prassi di mercato ammesse;
ii) per gli emittenti strumenti finanziari ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato o per i quali è stata chiesta l'ammissione alla negoziazione:
1. gli obblighi di comunicazione al pubblico di informazioni privilegiate;
2. il ritardo della divulgazione al pubblico, fermo restando il potere dell'Autorità di adottare le misure necessarie a garantire la corretta informazione del pubblico;
3. i casi in cui è possibile la comunicazione a terzi di informazioni privilegiate senza obbligo di comunicazione al pubblico;
4. la tenuta dei registri delle persone che lavorano o svolgono incarichi per gli emittenti e che hanno accesso a informazioni privilegiate;
5. gli obblighi di comunicazione all'Autorità e al pubblico delle informazioni relative ad operazioni effettuate da, o per conto di, persone che esercitano responsabilità di direzione, nonché da, o per conto di, soggetti a queste ultime strettamente collegati, individuandone a tal fine la nozione;
iii) le responsabilità e gli obblighi di correttezza e trasparenza a carico di chiunque produca o diffonda ricerche riguardanti strumenti finanziari o emittenti strumenti finanziari, ovvero altre informazioni concernenti strategie di investimento;
iv) l'adozione da parte dei gestori di mercato di disposizioni strutturali intese prevenire pratiche di abuso di mercato [7] ;
v) l'introduzione, a carico di chi opera professionalmente su strumenti finanziari, qualora abbia ragionevoli motivi per sospettare che le transazioni costituiscano un abuso di informazioni privilegiate o una manipolazione del mercato, dell'obbligo di segnalare la circostanza all'Autorità;
vi) le modalità, conformi a principi di trasparenza e correttezza, di diffusione da parte di istituzioni pubbliche di statistiche suscettibili di influire in modo sensibile sui mercati finanziari;
vii) i casi di inapplicabilità delle disposizioni adottate in recepimento della direttiva, in relazione sia alle operazioni attinenti alla politica monetaria, alla politica dei cambi o alla gestione del debito pubblico, sia alle negoziazioni di azioni proprie effettuati nell'ambito di programmi di riacquisto di azioni proprie, nonché alle operazioni di stabilizzazione di uno strumento finanziario [8] ;
d) attribuire all'Autorità i poteri di vigilanza e di indagine di cui all'art. 12 della direttiva, salva l'ispezione e la perquisizione di locali non adibiti all'esercizio di attività professionali, consentite previa autorizzazione dell'autorità giudiziaria, stabilendo inoltre che l'Autorità possa:
i) per l'esercizio dei poteri di cui all'art. 12, paragrafo 2 della direttiva, avvalersi della collaborazione della Guardia di Finanza;
ii) avvalersi della collaborazione delle pubbliche amministrazioni, anche in deroga ai divieti di cui all'articolo 25, comma 1 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196;
iii) accedere alle informazioni relative al traffico telefonico, via Internet o per via telematica, previa autorizzazione dell'autorità giudiziaria, senza ulteriori oneri per il bilancio statale;
iv) procedere al sequestro di beni in via amministrativa, ovvero richiedere all'autorità giudiziaria il sequestro penale dei beni che possono essere oggetto di confisca;
v) delegare a gestori di mercati regolamentati taluni poteri di vigilanza in materia;
e) disciplinare i rapporti tra l'Autorità e l'autorità giudiziaria per l'attività svolta nei confronti dei soggetti non vigilati.
Per quanto riguarda i profili sanzionatori:
f) prevedere la pena dell'arresto fino ad un massimo di due anni per i soggetti che ostacolano l'esercizio dei poteri di vigilanza e di indagine dell'Autorità e la pena dell'ammenda - non inferiore nel minimo a euro mille e non superiore nel massimo a euro venticinquemila - per i soggetti che non ottemperano nei termini alle richieste dell'Autorità ovvero ne ritardano l'esercizio delle funzioni, con aggravio della pena per i soggetti indicati nell'art. 2638 cod. civ. (amministratori, direttori generali, sindaci, liquidatori);
g) prevedere sanzioni amministrative [9] in caso di violazione delle norme primarie e secondarie di recepimento della direttiva, tenendo conto dei principi indicati nella legge 24 novembre 1981, n. 689; prevedere, in particolare, per l'abuso di informazioni privilegiate e per la manipolazione del mercato, sanzioni amministrative pecuniarie - non inferiori nel minimo a euro ventimila e non superiori nel massimo ad euro un milione - da aumentare fino al triplo quando, in relazione all'entità del profitto conseguito o conseguibile ovvero per gli effetti prodotti sul mercato, esse appaiano inadeguate anche se applicate nel massimo; prevedere per le altre violazioni sanzioni amministrative pecuniarie - non inferiori nel minimo a euro diecimila e non superiori nel massimo a euro duecentomila [10] ;
h) per gli abusi di informazioni privilegiate e per le manipolazioni del mercato di maggiore gravità, da individuare sulla base di criteri quantitativi , in relazione alle variazioni dei valori di mercato che ne sono derivate, e qualitativi , in relazione al soggetto che ha posto in essere il comportamento, prevedere, in aggiunta alle sanzioni amministrative, la pena della reclusione non inferiore nel minimo a tre anni e non superiore nel massimo a dodici anni;
i) stabilire il principio dell'autonomia reciproca dei procedimenti sanzionatori amministrativo e penale e prevedere norme di coordinamento dell'attività di accertamento amministrativo con quella dell'Autorità Giudiziaria;
1) disciplinare l'imputazione della responsabilità delle suddette violazioni , anche in relazione all'attribuzione di vantaggi alle società cui appartengono gli autori delle stesse [11] ;
m) prevedere norme transitorie che disciplinino gli effetti sostanziali e procedurali delle nuove disposizioni relativamente alle ipotesi di abuso di mercato depenalizzate commesse prima dell'entrata in vigore delle nuove disposizioni.
- La trasparenza delle società estere (art. 39)
Il Governo è altresì delegato ad adottare norme dirette ad assicurare la trasparenza delle società aventi sede legale in uno degli Stati c.d. offshore (individuati con i decreti di cui all'articolo 167, comma 4 del d.p.r. 22 dicembre 1986, n. 917 e successive modificazioni), controllate da società italiane o a queste collegate o, comunque, parti di gruppi con operatività prevalente o rilevante in Italia o che raccolgono risparmio in Italia, secondo i seguenti principi e criteri direttivi:
a) previsione dell' obbligo di allegare al bilancio della società italiana il bilancio della società estera redatto secondo i principi e le regole applicabili ai bilanci delle società italiane;
b) sottoscrizione del bilancio della società estera anche da parte degli organi di amministrazione e di controllo della società italiana e certificazione del bilancio stesso da parte della società di revisione della società italiana , ovvero, se non nominata, da altra società di revisione;
c) relazione dell'organo di amministrazione, sottoscritta dall'organo di controllo , e da allegare al bilancio della società italiana, sui rapporti intercorrenti tra la società italiana e la società estera ;
d) controllo, da parte dell'Autorità, del bilancio della società estera controllata o collegata a società italiana con titoli quotati o diffusi tra il pubblico in misura rilevante e pubblicità dei relativi rilievi mediante documento da allegare al bilancio della società italiana;
e) estensione al bilancio della società estera delle responsabilità civili, penali e amministrative previste in relazione al bilancio della società italiana ;
f) riferimento all'articolo 2359 del codice civile per la nozione di controllo e di collegamento;
g) attribuzione all'Autorità del potere di dettare disposizioni di attuazione, oltre che dei poteri informativi e ispettivi.
Inoltre viene conferita un'ulteriore delega al fine di introdurre norme dirette ad assicurare la trasparenza delle società aventi sede legale in uno degli Stati sopra menzionati, controllate o collegate a società o altri enti esteri che controllano società italiane con titoli quotati o diffusi tra il pubblico in misura rilevante ovvero che controllano società italiane che hanno ottenuto rilevanti concessioni di credito, in qualsiasi forma [12] .
- I conflitti di interesse
Ai sensi dell'art. 40 (Conflitti di interesse tra banche e imprese), l'art 136 d.lg. n. 385 del 1993 [13] si applica a chi esercita funzioni di amministrazione, direzione o controllo presso una banca o altra società facente parte del gruppo di questa, alle società che detti soggetti controllano o presso le quali svolgono funzioni di amministrazione, direzione o controllo e alle altre società facenti parte dello stesso gruppo . L'Autorità dovrà emanare disposizioni applicative in tal senso, individuando anche la nozione di gruppo.
Il Governo è delegato, poi, ad adottare norme dirette a disciplinare i conflitti di interesse degli organismi di investimento collettivo del risparmio (O.I.C.R.) nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi (art 41):
a) limitazione dell'investimento in titoli emessi o collocati da società appartenenti allo stesso gruppo della società di gestione del fondo o della SICAV, ovvero emessi o collocati da società appartenenti a gruppi dalle cui società la SICAV o la società di gestione abbia ricevuto rilevanti concessioni di credito;
b) attribuzione all'Autorità del potere di dettare disposizioni di attuazione;
c) previsione di sanzioni amministrative pecuniarie e accessorie, in caso di violazione delle norme introdotte ai sensi del presente articolo, sulla base dei principi e criteri di cui alla presente legge.
Infine, nel libro V, titolo XI, capo III del codice civile ("Degli illeciti commessi mediante omissione"), dopo l'articolo 2629 è introdotto l'art 2629 - bis. (Omessa comunicazione del conflitto di interessi), che recita:
L'amministratore o il componente del consiglio di gestione di una società con titoli quotati in mercati regolamentati italiani o di altri paesi dell'Unione Europea o diffusi tra il pubblico in misura rilevante ai sensi dell'articolo 116 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, ovvero di un soggetto vigilato ai sensi del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, della legge 12 agosto 1982, n. 576 o del decreto legislativo 21 aprile 1993, n. 124 che viola gli obblighi previsti dall'articolo 2391, primo comma [14] è punito con la reclusione da uno a tre anni, se dalla violazione siano derivati danni alla società o a terzi."
Sul punto va rilevata la non perfetta coincidenza tra norma sanzionatoria e norma sanzionata: l'art 2629 bis punisce, infatti, l'omessa comunicazione del conflitto di interessi, mentre l'art 2391 disciplina gli interessi degli amministratori , i quali non necessariamente devono essere in conflitto con quelli della società (a differenza del testo previgente, che espressamente faceva riferimento al conflitto di interessi)
Va sottolineato, infine, che il nuovo art 2629 bis potrà coinvolgere gli enti collettivi, ai sensi dell'art 25 ter comma 1 lett. r), d.lg. 231/2001, opportunamente integrato sul punto.
- Le società di revisione (art. 43)
Il Governo è delegato ad adottare, entro sei mesi dall'entrata in vigore della presente legge, norme per la disciplina delle società di revisione.
Precisamente il futuro d.lg. dovrà [15] :
a) adeguare la disciplina vigente al fine di tenere conto della rete di imprese o altre organizzazioni nel cui ambito può operare la società di revisione, garantendo la trasparenza della composizione della rete, dell'attività svolta dalla società di revisione e dalle entità appartenenti alla medesima rete e dei compensi percepiti;
b) garantire la terzietà della società di revisione e delle entità appartenenti alla medesima rete, dalla società sottoposta a revisione e da quelle appartenenti al gruppo di questa, anche prevedendo limiti allo svolgimento di incarichi diversi dalla revisione, all'assunzione di cariche e all'instaurazione di rapporti di lavoro presso la società sottoposta a revisione e le società appartenenti al suo gruppo, allo svolgimento di compiti di revisione da parte delle persone fisiche in ragione degli incarichi precedentemente svolti presso altre società di revisione nei confronti della medesima società sottoposta a revisione;
c) garantire la terzietà della società di revisione , adeguando le disposizioni relative al conferimento, alla durata e al rinnovo dell'incarico, tenendo conto anche delle operazioni societarie o aziendali di cui è oggetto la società sottoposta a revisione e introducendo altresì criteri generali per la determinazione del compenso per l'incarico di revisione contabile;
d) prevedere la responsabilità della società di revisione per le attività svolte da altri revisori , di cui essa si avvalga, presso altre società del gruppo;
e) introdurre sanzioni amministrative pecuniarie, nella misura prevista dall'articolo 193, comma 2 del decreto legislativo n. 58 del 1998, come aumentata ai sensi dell'articolo 46, per la violazione delle disposizioni introdotte ai sensi delle lettere precedenti;
f) introdurre sanzioni accessorie alle sanzioni pecuniarie di cui alla lettera e), secondo quanto previsto dall'articolo 47.
- Il nuovo delitto di nocumento al risparmio (art. 44)
Nel libro II, titolo VIII, capo I del codice penale ("Dei delitti contro l'economia pubblica"), dopo l'articolo 499 è introdotto l'art 499 - bis. (Nocumento al risparmio), che recita:
Chiunque, commettendo intenzionalmente uno o più illeciti amministrativi previsti dal decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, dal decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, dalla legge 12 agosto 1982, n. 576, dal decreto legislativo 21 aprile 1993, n. 124, cagiona un grave nocumento ai risparmiatori è punito, in concorso con le sanzioni amministrative applicabili, con la reclusione da tre a dodici anni e con la multa non inferiore a euro 500.000. Il nocumento si considera grave quando abbia riguardato un numero di risparmiatori superiore all'uno per mille della popolazione risultante dall'ultimo censimento ISTAT, ovvero sia consistito nella distruzione o riduzione del valore di titoli di entità complessiva superiore all'uno per mille del prodotto interno lordo.
La stessa pena si applica quando da uno dei fatti previsti dagli articoli 2624 (Falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni delle società di revisione), 2625 (Impedito controllo), 2635 (Infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità), 2637 (Aggiotaggio), limitatamente alle condotte poste in essere dai responsabili del controllo contabile o della revisione, e 2638 (Ostacolo all'esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza) deriva, quale conseguenza non voluta dal colpevole, un grave nocumento ai risparmiatori, così come sopra definito.
Le pene sono aumentate se i fatti sono commessi da chi esercita funzioni di amministrazione direzione o controllo ovvero attività di lavoro dipendente presso società con titoli quotati in mercati regolamentati italiani o di altri paesi dell'Unione Europea o diffusi tra il pubblico in misura rilevante (ai sensi dell'articolo 116 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58).
Alla condanna per i reati previsti dal presente articolo consegue la pubblicazione della sentenza .
Già prima facie si impongono alcune considerazioni.
Si assiste ad un singolare climax ascendente nella punizione di una medesima condotta, la quale:
a. costituisce mero illecito amministrativo se non cagiona danno alcuno ai risparmiatori;
b. costituisce ancora mero illecito amministrativo se cagiona un danno ai risparmiatori, ma al di sotto delle soglie di cui al comma 2 ( nocumento non grave );
c. costituisce, infine, un delitto se cagiona un danno grave , in quanto di impatto superiore alle soglie di cui sopra ( nocumento grave ).
La medesima, onerosa sanzione, si applica, poi, sia alle condotte nelle quali il soggetto agente voglia specificamente il nocumento o, quantomeno, se lo rappresenti come conseguenza della propria condotta sia alle condotte nelle quali il soggetto non voleva il nocumento medesimo.
In punto di teoria generale, in definitiva, ci si trova di fronte a fattispecie descritte in termini di illecito (non solo reato) aggravato dall'evento : l'aggravamento, evidentemente, non riguarda soltanto la pena (nelle ipotesi di reato presupposto), ma la stessa qualificazione giuridica (nelle ipotesi di illecito amministrativo presupposto).
Anche in relazione a questo delitto va rilevata l'estensione della responsabilità alle persone giuridiche.
Infatti il d.d.l. prevede che alla commissione dello stesso conseguono le sanzioni amministrative di cui all'articolo 9, commi 1 e 2 del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231. La sanzione pecuniaria è applicata in un numero di quote non inferiore a cinquecento e fino ad un massimo di duemila; l'importo di una quota può essere fissato da un minimo di euro mille fino ad un massimo di euro cinquemila." [16]
Sul punto il legislatore delegato dovrà operare apportando maggiore determinatezza al rinvio.
Affermare che la società può rispondere in relazione alla commissione del reato di cui all'art 499 bis, significa operare un rinvio indiretto alle numerose disposizioni di legge dallo stesso richiamate.
Basti pensare che l'art 499 bis, come visto, estende la pena prevista per l'ipotesi base, anche ai fatti di cui agli artt 2625 (Impedito controllo) e 2635 (Infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità) se cagionano il nocumento grave; a tutt'oggi l'art 25 ter del d.lg. 231 non prevede la responsabilità amministrativa delle persone giuridiche per l'infedeltà dell'amministratore e la configura solo per il comma 2 dell'art 2625.
- Le ulteriori disposizioni sulle sanzioni (artt 46 e 47)
Ai sensi dell'art 46, le pene previste dal decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, dal decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 e dal decreto legislativo 21 aprile 1993, n. 124 sono raddoppiate.
Le pene previste dagli articoli 2624 e 2625, 2635 e 2637, limitatamente alle condotte poste in essere dai responsabili del controllo contabile o della revisione, e 2638 del codice civile sono raddoppiate se si tratta di violazioni commesse in relazione a società con titoli quotati in mercati regolamentati italiani o di altri paesi dell'Unione Europea o diffusi tra il pubblico in misura rilevante ai sensi dell'articolo 116 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58.
Le sanzioni amministrative pecuniarie applicate ai sensi del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, della legge 12 agosto 1982, n. 576 e del decreto legislativo 21 aprile 1993, n. 124, indicate in misura fissa, anche se solo nel minimo e nel massimo, sono aumentate di tre volte.
L'art 47 delega, inoltre, il Governo ad adottare un decreto legislativo per l'introduzione di sanzioni accessorie alle sanzioni pecuniarie applicate ai sensi del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, della legge 12 agosto 1982, n. 576 e del decreto legislativo 21 aprile 1993, n. 124 [17] .
- La modifica dei delitti di riciclaggio e di impiego di utilità di provenienza illecita (art. 49)
Sia nell'articolo 648 bis che nell'art 648 ter c.p. viene soppressa la clausola "fuori dei casi di concorso nel reato".
In buona sostanza, se non si erra, si vuole affermare la possibilità di concorso tra il reato presupposto e i delitti de quibus .
La soluzione desta notevoli perplessità, in quanto si andrebbe a punire condotte che, rispetto al reato presupposto, rappresentano un post factum .
Si tratterebbe di capovolgere l'impostazione codificata dal Codice Rocco con riguardo alla ricettazione e poi estesa, con riferimento a quel paradigma, agli altri due delitti.
Sin dalla prima versione normativa (1978), infatti, è stata esplicitamente esclusa la responsabilità per il delitto di riciclaggio di chi avesse concorso nel reato base [18] .
- avv. Maurizio Arena - Roma - febbraio 2004
(riproduzione riservata)
[1] Il sistema delineato dalla Direttiva è stato completato, nell'immediato prosieguo, dalla Direttiva 2003/124/CE del 22 dicembre 2003 (recante modalità di esecuzione della direttiva 2003/6/CE per quanto riguarda la definizione e la comunicazione al pubblico delle informazioni privilegiate e la definizione di manipolazione del mercato), dalla Direttiva 2003/125/CE, di pari data, (recante modalità di esecuzione della direttiva 2003/6/CE per quanto riguarda la corretta presentazione delle raccomandazioni di investimento e la comunicazione al pubblico di conflitti di interesse), - entrambe da recepire entro il 12 ottobre 2004 - e dal Regolamento della Commissione del 22 dicembre 2003 (recante modalità di esecuzione della direttiva 2003/6/CE per quanto riguarda la deroga per i programmi di riacquisto di azioni proprie e per le operazioni di stabilizzazione di strumenti finanziari), già vincolante per gli Stati membri.
[2] Per informazione privilegiata s'intende un'informazione che ha un carattere preciso, che non è stata resa pubblica e che concerne, direttamente o indirettamente, uno o più emittenti di strumenti finanziari o uno o più strumenti finanziari, che, se resa pubblica, potrebbe influire in modo sensibile sui prezzi di tali strumenti finanziari ovvero sui prezzi di strumenti finanziari derivati connessi. In relazione agli strumenti derivati su merci, si intende per informazione privilegiata un'informazione che ha un carattere preciso, che non è stata resa pubblica e che concerne, direttamente o indirettamente, uno o più strumenti derivati siffatti, e che gli utenti dei mercati su cui tali strumenti derivati sono negoziati si aspetterebbero di ricevere conformemente a prassi di mercato ammesse in tali mercati. Nel caso delle persone incaricate dell'esecuzione di ordini relativi a strumenti finanziari, per informazione privilegiata si intende anche l'informazione trasmessa da un cliente e concernente gli ordini del cliente in attesa di evasione, che ha un carattere preciso e che concerne, direttamente o indirettamente, uno o più emittenti di strumenti finanziari o uno o più strumenti finanziari, che, se resa pubblica, potrebbe influire in modo sensibile sui prezzi di tali strumenti finanziari ovvero sui prezzi di strumenti finanziari derivati connessi.
[3] Secondo la Direttiva costituiscono manipolazione del mercato :
a) le operazioni o gli ordini di compravendita:
· che forniscano, o siano suscettibili di fornire, indicazioni false ovvero fuorvianti in merito all'offerta, alla domanda o al prezzo degli strumenti finanziari, ovvero
· che consentano, tramite l'azione di una o di più persone che agiscono in collaborazione, di fissare il prezzo di mercato di uno o più strumenti finanziari ad un livello anormale o artificiale, a meno che la persona che ha compiuto le operazioni o che ha conferito gli ordini di compravendita dimostri che le sue motivazioni per compiere tali operazioni o ordini sono legittime e che dette operazioni o ordini sono conformi alle prassi di mercato ammesse sul mercato regolamentato in questione;
b) le operazioni o gli ordini di compravendita che utilizzino artifici o ogni altro tipo di inganno o espediente;
c) la diffusione di informazioni tramite i mezzi di informazione, compreso Internet, o tramite ogni altro mezzo, che forniscano, o siano suscettibili di fornire, indicazioni false ovvero fuorvianti in merito agli strumenti finanziari, compresa la diffusione di notizie incontrollate o di informazioni false ovvero fuorvianti, se la persona che le ha diffuse sapeva o avrebbe dovuto sapere che le informazioni erano false o fuorvianti.
In relazione alle definizioni sopra riportate, la Direttiva fornisce i seguenti esempi:
· il comportamento di una persona o di più persone che agiscono in collaborazione per acquisire una posizione dominante sulla offerta o sulla domanda di uno strumento finanziario che abbia l'effetto di fissare, direttamente o indirettamente, i prezzi di acquisto o di vendita o altre condizioni commerciali non corrette;
· l'acquisto o la vendita di strumenti finanziari alla chiusura del mercato, con l'effetto di ingannare gli investitori che agiscono sulla base dei prezzi di chiusura;
· l'avvantaggiarsi di un accesso occasionale o regolare ai mezzi di informazione tradizionali o elettronici diffondendo una valutazione su uno strumento finanziario (o indirettamente sul suo emittente) dopo aver precedentemente preso posizione su quello strumento finanziario, beneficiando di conseguenza dell'impatto della valutazione diffusa sul prezzo di detto strumento, senza aver allo stesso tempo comunicato al pubblico, in modo corretto ed efficace, l'esistenza di tale conflitto di interessi.
[4] Sono strumenti finanziari, ai sensi della Direttiva:
· i valori mobiliari come definiti dalla direttiva 93/22/CEE del Consiglio, del 10 maggio 1993, relativa ai servizi di investimento nel settore dei valori mobiliari;
· le quote di un organismo di investimento collettivo;
· gli strumenti del mercato monetario;
· i contratti a termine fermo ( future ) su strumenti finanziari, compresi gli strumenti equivalenti che si regolano in contanti;
· i contratti a termine su tassi di interesse (FRA);
· i contratti di scambio ( swap ) su tassi di interesse, su valute o su indici azionari ( equity swaps );
· le opzioni per acquistare o vendere qualsiasi strumento rientrante in queste categorie, compresi gli strumenti equivalenti che si regolano in contanti. Sono comprese in particolare in questa categoria le opzioni su valute e sui tassi d'interesse;
· gli strumenti derivati su merci;
· qualsiasi altro strumento ammesso alla negoziazione in un mercato regolamentato in uno Stato membro o per il quale è stata presentata una richiesta di ammissione alla negoziazione in un siffatto mercato.
[5] Ai sensi dell'art 2 della Direttiva, gli Stati membri vietano l'utilizzazione delle informazioni privilegiate (acquisendo o cedendo, o cercando di acquisire o cedere, per conto proprio o per conto terzi, direttamente o indirettamente, gli strumenti finanziari cui le informazioni si riferiscono) al soggetto che le possiede:
a) a motivo della sua qualità di membro degli organi di amministrazione, di direzione o di controllo dell'emittente, ovvero
b) a motivo della sua partecipazione al capitale dell'emittente, ovvero
c) per il fatto di avere accesso a tali informazioni a motivo del suo lavoro, della sua professione e delle sue funzioni, ovvero
d) in virtù delle proprie attività criminali.
Quando le persone indicate sono persone giuridiche, il divieto si applica anche alle persone fisiche che partecipano alla decisione di procedere all'operazione per conto della persona giuridica in questione.
Gli Stati membri vietano a qualsiasi persona fisica o giuridica di porre in essere manipolazioni del mercato (art 5). In particolare, gli emittenti di strumenti finanziari devono comunicare al pubblico, al più presto possibile, le informazioni privilegiate che riguardano direttamente detti emittenti e far apparire sul loro sito Internet, per un periodo adeguato, tutte le informazioni privilegiate che sono tenuti a rendere pubbliche.
[6] A questa Autorità, secondo la Direttiva, sono conferiti tutti i poteri di vigilanza e di indagine necessari per l'esercizio delle sue funzioni. Essa esercita tali poteri:
a) direttamente, o
b) in collaborazione con altre autorità o con i gestori di mercato, o
c) sotto la sua responsabilità mediante delega a tali autorità o ai gestori di mercato, oppure
d) mediante una richiesta alle competenti autorità giudiziarie.
I poteri menzionati includono il diritto di:
a) avere accesso a qualsiasi documento sotto qualsiasi forma e ottenerne copia;
b) richiedere informazioni a qualsiasi persona, incluse quelle che intervengono successivamente nella trasmissione degli ordini o nell'esecuzione delle operazioni in questione, e ai loro mandanti e, se necessario, convocare e procedere all'audizione di una persona;
c) eseguire ispezioni in loco ;
d) richiedere le registrazioni telefoniche esistenti e le informazioni esistenti relative al traffico;
e) richiedere la cessazione di qualsiasi prassi contraria alle disposizioni adottate in attuazione della presente direttiva;
f) sospendere la negoziazione degli strumenti finanziari in questione;
g) richiedere il congelamento ovvero il sequestro dei beni;
h) richiedere la temporanea interdizione dall'esercizio dell'attività professionale.
[7] Secondo la Direttiva, gli operatori del mercato dovrebbero contribuire alla prevenzione degli abusi di mercato e adottare disposizioni strutturali intese a prevenire e identificare pratiche di manipolazione del mercato. Tali disposizioni possono includere la trasparenza delle operazioni effettuate, la piena divulgazione degli accordi sulla regolamentazione dei prezzi, un sistema corretto di raggruppamento degli ordini, l'introduzione di un efficace sistema relativo all'individuazione di ordini atipici, sistemi sufficientemente solidi per la fissazione dei prezzi di riferimento degli strumenti finanziari e la trasparenza delle regole sulla sospensione delle operazioni .
[8] Il Regolamento, cit. in nota 1), stabilisce (art 3) che, per poter beneficiare della deroga di cui all'articolo 8 della direttiva, un programma di riacquisto di azioni proprie deve essere conforme alle disposizioni degli articoli 4, 5, e 6 e deve avere come esclusivo obiettivo quello di ridurre il capitale dell'emittente (in valore o in numero di azioni) o di adempiere alle obbligazioni derivanti:
a) da strumenti di debito convertibili o scambiabili con strumenti azionari; o
b) da programmi di assegnazione di opzioni su azioni o da altri programmi di assegnazione di azioni a favore dei dipendenti dell'emittente o di una società collegata (3).
Per beneficiare, infine, della medesima deroga, le operazioni di stabilizzazione di uno strumento finanziario devono essere effettuate conformemente agli articoli 8, 9 e 10 del regolamento (4).
[9] Secondo la Direttiva, fatto salvo il diritto degli Stati membri di imporre sanzioni penali (previste, ad esempio, nel nostro ordinamento, sia per l'insider trading che per l'aggiotaggio), gli Stati membri sono tenuti a garantire, conformemente al loro ordinamento nazionale, che possano essere adottate le opportune misure amministrative o irrogate le opportune sanzioni amministrative - efficaci, proporzionate e dissuasive.- a carico delle persone responsabili del mancato rispetto delle disposizioni adottate in attuazione della direttiva.
Inoltre dovranno essere fissate le sanzioni da applicare per l'omessa collaborazione alle indagini dell'Autorità di vigilanza. Gli Stati membri provvedono affinché l'autorità competente possa divulgare al pubblico le misure o sanzioni applicate per il mancato rispetto delle disposizioni adottate in attuazione della presente direttiva, salvo il caso in cui la divulgazione possa mettere gravemente a rischio i mercati finanziari o possa arrecare un danno sproporzionato alle parti coinvolte. Le decisioni adottate dall'autorità competente dovranno essere impugnabili di fronte ad un organo giurisdizionale (art 15).
[10] Per dette sanzioni dovrà essere esclusa la facoltà di pagamento in misura ridotta di cui all'art. 16 della stessa legge n. 689 del 1981 e dovranno essere applicabili le sanzioni accessorie indicate nell'articolo 49;
[11] Non risulta chiaro, dal tenore della norma, se l'intenzione del legislatore delegante sia quella di consentire l'estensione alle (sole) società la responsabilità per gli illeciti in questione, apportando le necessarie integrazioni al d.lg. 231 del 2001
[12] secondo i seguenti principi e criteri direttivi:
a) attribuzione all'Autorità di poteri informativi e ispettivi e del potere di dettare disposizioni di attuazione;
b) applicazione della disciplina ai soli casi di società operanti nell'ambito di gruppi con operatività prevalente o rilevante in Italia;
c) riferimento all'articolo 2359 del codice civile per la nozione di controllo e di collegamento;
d) subordinazione del rilascio di autorizzazioni e concessioni, dell'attribuzione di altri vantaggi amministrativi, ovvero della possibilità di operare in Italia al rispetto delle norme introdotte ai sensi del presente comma;
e) previsione di sanzioni amministrative pecuniarie e accessorie in caso di violazione delle norme introdotte ai sensi del presente comma secondo i principi e i criteri di cui alla presente legge.
[13] Ai sensi del quale chi svolge funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso una banca non può contrarre obbligazioni di qualsiasi natura o compiere atti di compravendita, direttamente o indirettamente, con la banca che amministra, dirige o controlla, se non previa deliberazione dell'organo di amministrazione presa all'unanimità e col voto favorevole di tutti i componenti dell'organo di controllo, fermi restando gli obblighi di astensione previsti dalla legge.
Le medesime disposizioni si applicano anche a chi svolge funzioni di amministrazione, direzione e controllo, presso una banca o società facenti parte di un gruppo bancario, per le obbligazioni e per gli atti indicati nel comma 1 posti in essere con la società medesima o per le operazioni di finanziamento poste in essere con altra società o con altra banca del gruppo .
[14] Ai sensi del quale l'amministratore deve dare notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale di ogni interesse che, per conto proprio o di terzi, abbia in una determinata operazione della società, precisandone la natura, i termini, l'origine e la portata; se si tratta di amministratore delegato, deve altresì astenersi dal compiere l'operazione, investendo della stessa l'organo collegiale
[15] potendo senz'altro contare sul noto elaborato della Commissione Galgano
[16] In altri termini la c.d. Parte speciale del d.lg. 231 dovrà essere ulteriormente ampliata con l'aggiunta della responsabilità dell'ente in relazione al delitto di cui all'art 499 bis
[17] nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi:
a) applicazione delle sanzioni accessorie e fissazione della loro durata, comunque non superiore a tre anni, in ragione della gravità della violazione, valutata secondo i criteri indicati dall'articolo 133 del codice penale, o della sua ripetizione;
b) previsione della sanzione accessoria della sospensione o della decadenza dalle cariche ricoperte presso banche o altri soggetti operanti nel settore finanziario o dalle cariche societarie;
c) previsione della sanzione accessoria della interdizione dalle cariche presso banche e altri intermediari finanziari o dalle cariche societarie;
d) previsione della sanzione accessoria della pubblicità della sanzione pecuniaria e accessoria, a carico dell'autore della violazione, su quotidiani e altri mezzi di comunicazione a larga diffusione e nei locali aperti al pubblico delle banche e degli altri intermediari finanziari presso i quali l'autore della violazione ricopre cariche societarie o dei quali lo stesso è dipendente;
e) previsione della sanzione accessoria della confisca del prodotto o del profitto dell'illecito e dei beni utilizzati per commetterlo, ovvero di beni di valore equivalente.
[18] Cfr., ad esempio, Zanchetti, Riciclaggio , Dig. Disc. pen., XII, 1997, 206 e la dottrina e giurisprudenza ivi richiamate.
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