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Il semplice rinvenimento di supporti privi di contrassegno SIAE o etichette originali non prova l'abusività del software

nel procedimento penale a carico di
***

del reato di cui all'ari. 171-bis della legge 22 aprile 1941 n. 633 e s.m. per avere, nella sua veste di titolare della ditta individuale ***, esercente l'attività di architettura, abusivamente detenuto a scopo imprenditoriale, per trarne profitto, programmi per elaboratore senza essere in possesso delle relative licenze d'uso, in particolare detenendo programmi per elaboratore (software), tra cui in parte software specifico per lo svolgimento dell'attività professionale, in parte specifico per il funzionamento del sistema di elaborazione dati ed in parte software generico rivolto alla gestione ed amministrazione dell'impresa.
Accertato il 6.8.2004 in ***

Il Giudice
Visto 1' art. 129 CPP, espone quanto segue.
La Guardia di Finanza ha svolto un controllo di routine presso la ditta di cui l'imputato è titolare e nei computer di essa ha trovato numerosi programmi (software) in cui mancava il numero di registrazione, o che non erano sul supporto originale, o che erano privi di manuali, o che, pur essendo muniti della prova di acquisto dal produttore, erano installati su più computer di quanti previsti dal contratto.
Ha di conseguenza contestato al titolare della ditta il reato di cui all'art. 171-bis comma 1 Legge 18 agosto 2000, n. 248 che punisce "Chiunque abusivamente duplica, per trarne profitto, programmi per elaboratore o ai medesimi fini importa, distribuisce, vende, detiene a scopo commerciale o imprenditoriale o concede in locazione programmi contenuti in supporti non contrassegnati dalla Società italiana degli autori ed editori", ritenendo che gli accertamenti svolti costituissero prova sufficiente di una acquisizione di un uso illecito del software.
Per completezza si precisa che nel caso di uso privato si configura solo una sanzione amministrativa ex art. 174-ter.
Nessun altro accertamento è stato compiuto né dai verbalizzanti né nel corso delle indagini preliminari.
In realtà ciò che è stato accertato non prova affatto che l'imputato abbia detenuto programmi duplicati o programmi duplicati illegalmente o che abbia agito con il dolo richiesto né che abbia agito a scopo imprenditoriale.
Preliminarmente si rileva che non appare corretta l'interpretazione secondo cui basta che un programma sia in uso presso un professionista o una ditta per realizzare il richiesto "scopo imprenditoriale". Questa interpretazione è senza dubbio superficiale perché lo scopo imprenditoriale non è costituto dall'uso del programma da parte di un imprenditore (interpretazione assurda che non consentirebbe di ritenere illegittimo lo stesso comportamento posto in essere da una associazione ONLUS!), ma, come reso chiaro dall'art. 171-ter, comma 2, legge 18 agosto 2000, n. 248, si riferisce alla condotta di chi commette il fatto "esercitando in forma imprenditoriale attività di riproduzione, distribuzione, vendita o commercializzazione, importazione di opere tutelate dal diritto d'autore". Quindi l'illecito configurabile è semmai quello di cui all'art. 174-ter (basti pensare, solo in base al buon senso, che non vi può essere differenza di sanzione se un avvocato usa un programma di scrittura copiato a casa sua piuttosto che nel suo ufficio senza dipendenti!).
Va poi rilevato che non esiste nel nostro diritto un obbligo di registrarsi presso il produttore del software o di conservare i documenti di acquisto.
Il produttore cerca ovviamente di costringere l'acquirente di un programma a registrarsi nei seguenti modi:
- facendo sì che il programma non funzioni se l'acquirente non si collega con il produttore per ricevere un codice che attiva il programma; ma è evidente che nulla può obbligare l'acquirente a rivelare la propria identità;
- offrendo servizi aggiuntivi, quale la garanzia;
- facendo credere all'acquirente che egli ha degli obblighi contrattuali nati con l'acquisto del programma, anche se effettuato sugli scafali di un self-service.
Ebbene, è chiaro che per il nostro diritto queste condizioni sono del tutto prive di valore.
Chi va in un negozio e acquista una scatola con dentro un programma acquista incondizionatamente e senza limitazioni perché in quel momento egli non conosce quanto sta scritto (magari in inglese) all'interno della scatola. Dice giustamente il Codice Civile che le condizioni generali del contratto sono opponibili all'altro contraente se egli le conosceva al momento della stipulazione nel contratto; come può conoscerle l'acquirente se il venditore non gliele fa leggere e sottoscrivere prima di consegnare l'oggetto e di incassare il corrispettivo?
Quindi tutti i tentativi di vincolare l'acquirente con comunicazioni successive all'acquisto sono semplicemente ridicole; le frasi "chi apre questa busta accetta le condizioni" "chi vuole usare il programma clicchi qui e accetti le condizioni" sono inesistenti per l'utente del programma.
Anche la garanzia deve essere data dal venditore senza eccezioni e non può essere subordinata a comportamenti che l'acquirente non abbia espressamente accettato. E l'acquirente comunque può sempre rinunziare alla garanzia.
Si aggiunga ancora che ad ogni modo l'acquirente ha sempre il diritto di rivendere il programma acquistato, sia nuovo che usato ed ha il diritto di farsi una copia di scorta.
Questo diritto è stato confermato dal Decreto Legislativo n. 68 del 9 aprile 2003 con cui il legislatore nazionale ha recepito la direttiva comunitaria 2001/29/CE afferente l'armonizzazione di taluni aspetti del diritto d'autore e dei diritti connessi nella società dell'informazione, il quale all'art. 71-sexies, comma 1, così recita:"È consentita la riproduzione privata di fonogrammi e videogrammi su qualsiasi supporto, effettuata da una persona fisica per uso esclusivamente personale, purché senza scopo di lucro e senza fini direttamente o indirettamente commerciali, nel rispetto delle misure tecnologiche di cui all'articolo 102-quater". E l'art. 71-sexies, comma 4, afferma quanto segue: "i titolari dei diritti sono tenuti a consentire che, nonostante l'applicazione delle misure tecnologiche di cui all'articolo 102-quater, la persona fisica che abbia acquisito il possesso legittimo di esemplari dell'opera o del materiale protetto, ovvero vi abbia avuto accesso legittimo, possa effettuare una copia privata, anche solo analogica, per uso personale, a condizione che tale possibilità non sia in contrasto con lo sfruttamento normale dell'opera o degli altri materiali e non arrechi ingiustificato pregiudizio ai titolari dei diritti."
Sotto il profilo del dolo è poi necessario tener presente che nella maggior parte dei casi il titolare di una ditta non si occupa personalmente dell'acquisto e della installazione dei programmi, lasciando tali incombenze a tecnici più esperti del normale utente finale e quindi l'apertura della busta, la violazione di sigilli, l'OK alle condizioni apparse sullo schermo, sono riferibili a soggetti diversi dall'acquirente e dall'utente finale.
Possono quindi verificarsi le seguenti situazioni che, pur in mancanza di licenza o registrazione, sono del tutto prive di valenza probatoria:
- Il programma non è registrato perché l'acquirente ha ritenuto legittimamente di non registrarsi o perché ha omesso di far ciò per dimenticanza;
- Il programma è stato registrato, ma ciò non risulta dalla copia in uso;
- Il supporto non è quello originale perché viene usata la copia di riserva;
- Il venditore o installatore ha rifilato all'acquirente inesperto una copia pirata;
- Accade che programmi un po' vecchi vengano offerti gratuitamente dal produttore su riviste per indurre il pubblico ad acquistare la versione più aggiornata e compatibile con le nuove versioni dei sistemi operativi;
- Il programma è stato acquistato usato;
- Il programma è stato acquistato all'estero ed è quindi privo (legittimamente) di contrassegno SIAE.
Si aggiunga che sono in regolare commercio in Internet i cosiddetti programmi OEM i quali sono programmi sul CD originale, destinati ad essere installati sui computer nuovi per la vendita con esso e privi di manuale; il produttore di computer che li ha acquistati dal produttore di programmi non potrebbe forse destinarli ad altro uso in base al contratto di acquisto, ma se li immette sul mercato non commette alcun illecito penale, ma solamente un illecito contrattuale e di conseguenza la copia è del tutto legittimamente in circolazione. E chi lo installa è in possesso di dischetto originale e delle corrette password o chiavi di accesso, pur non avendo alcuna licenza o manuale e pur non avendo avuto alcun contatto con il produttore.
Ciò significa che la prova del reato non può essere desunta sic et simpliciter dal possesso di un CD privo del contrassegno SIAE o di etichette originali, ma che in ogni caso bisognerebbe risalire alla fonte del programma, stabilire a chi è stato venduto originariamente, seguire le sue vicende successive, fino ad ottenere la prova dell'acquisizione illecita. In mancanza di questi accertamenti (a dire il vero quasi sempre impossibili) manca la prova che il programma sia una copia illegale e, quantomeno, che il detentore fosse a conoscenza di tale illegalità.

Dichiara non luogo a procedere contro l'imputato perché il fatto non costituisce reato.
Ordina la restituzione di quanto in giudiziale sequestro.
Bolzano, 31 marzo 2005