Penale.it - Alberto Cianfarini, Effetti della modifica apportata all'articolo 223 comma 2 numero 1 legge fallimentare, dall'articolo 4 decreto legislativo 61/2002: abrogazione normativa o normale successione di leggi modificative?: opposte tesi a confronto
Alberto Cianfarini, Effetti della modifica apportata all'articolo 223 comma 2 numero 1 legge fallimentare, dall'articolo 4 decreto legislativo 61/2002: abrogazione normativa o normale successione di leggi modificative?: opposte tesi a confronto
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A seguito alla riforma legislativa posta dall'articolo 4 decreto legislativo 61/2002, si è posto il consueto problema di verificare se il reato di bancarotta impropria, che in precedenza si configurava in relazione alla mera consumazione del delitto di false comunicazioni sociali [1] , fosse stato abrogato o se vi fosse stata una normale successione di leggi.
In pratica poiché, oggi, la novella richiede che la falsità ex art.2621 c.c. abbia cagionato o concorso a cagionare il dissesto della società, ci si chiede se talune condotte poste in essere durante la vigenza della vecchia normativa possano essere ancora penalmente sanzionate.
Occorre, pertanto, stabilire se vi sia abolitio criminis ovvero mera successione di leggi penali, nel comportamento di un amministratore che, sotto la vigenza della vecchia normativa, attraverso la condotta recettiva ex art. 2621 c.c. abbia condotto al dissesto della società.
Vediamo le variegate risposte offerte dalla giurisprudenza.
Con la sentenza della sezione V n. 21535 [2] la Suprema Corte ha stabilito che per la configurabilità del reato di bancarotta societaria previsto dall'art. 223, comma 2, della legge fallimentare, come modificato dall'art.4 D.L.G. 11 aprile 2002 n. 61, non sia più sufficiente la commissione di uno dei reati societari in connessione temporale con una sentenza dichiarativa di fallimento, ma occorre la sussistenza di un nesso di causalità fra il reato societario posto in essere e il dissesto della società, che viene assunto come evento sostanziale del reato.
In quella sede implicitamente la sentenza citata stabiliva una discontinuità normativa tra la precedente ipotesi di cui all'art. 223 l.f. e l'attuale, così come novellata, giungendo a sostenere, in pratica, un'intervenuta abrogazione.
Successivamente con la sentenza Mazzei della Sez. I n. 31828 la Corte [3] ha ritenuto che sebbene la nuova disciplina introdotta dall'art. 4 del D.L.G. 11 aprile 2002, n. 61, avesse ristretto i margini di punibilità del reato di bancarotta c.d. impropria previsto dall'art. 223 comma 2 n. 1 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, sussistesse, comunque, continuità normativa fra la nuova e la vecchia fattispecie, configurandosi un'ipotesi di successione di leggi e non di abolitio criminis, con la conseguenza che fosse necessario applicare la norma più favorevole al reo, previa verifica, limitata all'esame dei dati emergenti dalla sentenza impugnata e da quella di primo grado, che la concreta contestazione del fatto sia tale da integrare il reato anche nella sua nuova formulazione.
I giudici - per arrivare a questa ultima conclusione - utilizzano la teorica del cd. fatto concreto: il problema della distinzione dell'abrogazione dalla modificazione della legge anteriore è risolto con la constatazione che, pur dopo l'abrogazione della norma penale che prevede, un determinato fatto concreto (oggetto della imputazione) la fattispecie risulta comunque ancora punibile [4] .
Con la sentenza della sez. V 34621 [5] si giunge analogamente ad affermare la continuità normativa ma si annulla la sentenza de qua e si rinvia la stessa per un ulteriore esame da parte dei giudici di merito.
Difformemente nella sentenza della sez. V n. 36859 [6] nella quali i magistrati, pur riconoscendo che in tema di bancarotta impropria da reato societario la nuova disciplina del D.L.G. 11 aprile 2002 n. 61 si pone in rapporto di continuità rispetto alla precedente formulazione, ritengono che, allo scopo di verificare se i fatti commessi prima dell'entrata in vigore delle nuove disposizioni siano sussumibili nell'attuale fattispecie criminosa occorra fare riferimento alla imputazione concretamente elevata, essendo necessario che siano stati contestati, in termini formali o anche solo sostanziali le condotte oggi penalmente rilevanti, in modo da renderne possibile la difesa [7] .
E' con la sentenza [8] della sezione quinta penale - sentenza 8-16 ottobre 2002, n. 34622, che si cerca di compiere un'attività di inquadramento dommatico della intera problematica.
Qui si legge che la fattispecie di bancarotta impropria da reato societario di cui all'art. 223 della legge fallimentare, come sostituita dall'art. 4 del decreto legislativo 11 aprile 2002, n. 61, si pone in rapporto di specialità rispetto alla precedente, in quanto introduce, come elemento nuovo ed ulteriore rispetto alla precedente formulazione, il rapporto di causalità tra il delitto di false comunicazioni sociali, od altro reato societario tra quelli specificamente richiamati dalla norma, ed il dissesto della società fallita.
Trattandosi, tuttavia, di specialità per aggiunta, deve ritenersi che essa comporti una totale abolizione della fattispecie abrogata, in quanto l'elemento aggiuntivo e' tale da attribuire alla nuova fattispecie un significato lesivo del tutto diverso da quello della precedente fattispecie.
In questa, infatti, assumeva rilievo la sola idoneità della condotta a rappresentare falsamente le condizioni economiche della società; nella nuova configurazione, invece, assume rilievo soprattutto la sua idoneità a contribuire al dissesto dell'impresa.
L'abolizione del più grave delitto di cui all'art. 223 legge fallimentare non escluderebbe, tuttavia, la configurabilità, in concreto, dell'ipotesi residuale del falso in bilancio, in quanto fattispecie generale rispetto a quella della bancarotta impropria.
Tale ultima sentenza è significativa per lo sforzo che esprime nell'intento di razionalizzare scientificamente la tematica posta dall'art.2 del c.p.
I giudici in questa sentenza - rifuggono dall'applicazione del principio del fatto concreto punibile in entrambe le normative, precedente ed attuale: secondo i magistrati della sezione V da ultima citata applicare la teorica del fatto concreto significherebbe violare il principio dell'irretroattività della legge incriminatrice sopravvenuta, poiché si assegnerebbe rilevanza a fatti che prima erano ininfluenti perché non menzionati dalla norma.
La distinzione della specialità per specificazione e specialità per aggiunta.
In presenza di due fattispecie che si susseguono nel tempo si verifica una specialità per specificazione quando ad un elemento strutturale se nel sostituisce un elemento che costituisce una sottoclasse del primo. Ad esempio la truffa comunitaria, prima reato comunque realizzata, diventa fattispecie amministrativa se il profitto non supera una soglia monetaria specificamente individuata.
La specialità per aggiunta si verifica quando la nuova normativa aggiunge alla fattispecie uno o più elementi del tutto nuovi: falso in bilancio + dissesto in stretto nesso causale, precedentemente assolutamente non previsto dalla norma incriminatrice.
Parte della dottrina [9] ritiene che nel caso di specialità per aggiunta si verifica necessariamente un'abolitio criminis: la riprova viene individuata nella circostanza secondo la quale diversamente si applicherebbe retroattivamente un requisito del reato, che al momento del reato non reato previsto e non condizionava minimanente la punibilità della condotta.
Si verificherebbe, quindi, quanto previsto dall'art. 2 comma secondo c.p..
Nella citata sentenza 8-16 ottobre 2002, n. 34622 si sposa tale teorica ma, forse, si nota lo sforzo ermeneutico del compilatore il quale cerca di rimodulare la teorica della specialità per aggiunta, incrementandola, aggiungendo l'affermazione secondo la quale nella specialità per aggiunta si ha abolitio quando l'elemento aggiuntivo abbia un peso tale da ascrivere alla nuova fattispecie un significato lesivo diverso da quello della fattispecie abrogata .
CRITICHE ED OSSERVAZIONI
La teorica della abolitio criminis nella specialità per aggiunta appare non condivisibile per le seguenti osservazioni.
Nella specialità per aggiunta non si è in presenza di una rilevanza retroattiva di elementi che in precedenza non l'avevano: la fattispecie posteriore è, indubbiamente, idonea ad essere riportata nell'ambito della precedente fattispecie.
La bancarotta impropria prima versione anche se avesse portato al dissesto sarebbe stata comunque punita: il dissesto, oggi necessario, era semplicemente irrilevante nella precedente condotta e, quindi, sanzionare con la nuova normativa condotte decettive generatrici di dissesto non significa applicare retroattivamente elementi della nuova fattispecie e, pertanto, violare l'art.2 comma primo del c.p..
Tale osservazione è ovviamente valida sia nella specialità per specificazione sia in quella per aggiunta [10] .
In materia di diritto penale societario, è stato affermato [11] che dare rilievo ai nuovi elementi specializzanti non viola il principio di irretroattività poiché essi limitano l'area del penalmente rilevante.
Il principio di legalità non lascia spazio ad abolizioni avventurose che, in buona sostanza, finiscono per introdurre amnistie occulte: sotto l'aspetto strutturale la norma speciale non abroga la norma generale antecedente, ma ne riduce solamente il campo d'applicazione.
Nella bancarotta impropria il legislatore ha ridefinito in modo più restrittivo il campo del penalmente rilevante, riducendo la portata dell'area incriminatrice senza peraltro intaccare o modificare il bene protetto dalla norma.
CONCLUSIONI
Ciò che emerge è come la Suprema Corte, nella sezione semplice, utilizzando o meno la teorica del cd. fatto concreto compia della vere e proprie amnistie occulte, non generalizzate, per cui appare evidente ed improcrastinabile l'intervento delle Sezioni Unite.
A tale ultimo proposito si va, credo, affermando un diritto penale vivente - anche a Sezioni Unite - che interessa la singola normativa di settore all'interno della quale viene, a volte, affermato un principio di diritto non sempre riutilizzato per fattispecie analoghe o in fattispecie diverse che richiederebbero, comunque, l'utilizzo della medesima teorica.
- dott. Alberto Cianfarini - Magistrato in Palmi - novembre 2003
(riproduzione riservata)
[1] Previsto nel testo originario dell'articolo 2621 c.c.
[3] Sent. 31828 del 24/09/2002 (ud.15/05/2002), RV. 222379 Pres. Gemelli T., Rel. De Nardo G.
[4] In materia di abrogazione dell'oltraggio a pubblico ufficiale vedi Cassazione, sezione prima, 26 aprile 2000, Saoud, m. 216096, e 11 aprile 2000, Guerrieri, m. 216039.
[5] Sez. V ud. 25.9.2002 n. 34621 pres. Calabrese.
[6] Sez. 5 Sent. 36859 del 12/10/2001 (ud.13/07/2001) RV. 220065, Pres. Marrone F.,Rel. Malpica E.
[7] Nel caso di specie, la Suprema Corte ritenne che, non risultando contestate nel capo d'imputazione nè la soglia minima di rilevanza penale della condotta ai sensi dell'art. 2621 cod. civ. ne' il nesso di causalità richiesto dall'art. 223 legge fallimentare, il fatto come addebitato non rientrava nelle ipotesi criminose delineate da dette norme, sicché si imponeva l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata. (Conf. sent. Sez.5, 25 settembre 2002, n. 34621, Battacchi; Diff. sent. Sez. 5, 25 settembre 2002, n. 34622, Benzi ed altri, sez. 5, 8 maggio 2002, n. 21535).
[8] Sez. 5 Sent. 34622 del 16/10/2002 (ud.08/10/2002) RV. 222432, Pres. Calabrese, Rel. Nappi A.
[9] M. Musco, La riformulazione dei reati, Giuffrè , 2000, pag. 102 e segg.
[10] Padovani, Tipicità e successione,di leggi penali, in Riv. It. Dir. E proc. penale, 1982, pag. 1359 e segg.
[11] Marco Gambardella Cassazione Penale, Vol. XLIII Gennaio 2003, pagina 104 il quale richiama una affermazione di Pulitanò in "La giustizia Penale".
