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N. 10838/05 RGNR
N. 1966705 RGGIP

 

Tribunale di Milano
Ufficio del giudice per le indagini preliminari

Il giudice dott.ssa Caterina Interlandi

sulla questione sollevata dalla difesa di Nicolo’ Pollari di legittimita’ costituzionale dell’art. 202 c.p.p. per contrasto con gli artt. 3 24 27 e 1 5 e 52 della costituzione, nonche’ per violazione dell’art. 70 della legge delega in relazione all’art. 76 e 77,I della costituzione

osserva quanto segue.

La tutela del segreto di stato nel processo penale investe periodicamente i problemi con cui storicamente si scontrano la necessita’ di assicurare tutela allo stato-comunita’ in materie sottratte dall’ordinamento alla pubblicita’ e la tutela della giurisdizione.
Il modello delineato dai codici penale e di procedura del 1930 e’ stato rimesso in discussione, dopo l’introduzione della costituzione repubblicana, dalla legge n. 801 del 1977, dichiaratamente interlocutoria, in attesa della “emanazione di una nuova legge organica relativa alla materia del segreto” (art. 18), la cui disciplina e’ stata intanto affrontata con quella legge sul piano sia sostanziale che processuale.
La corte costituzionale nella sentenza 110/998 ricordava che la L 801/1977 non costituiva una riforma compiuta, come risulta dal rinvio ivi contenuto ad una successiva legge organica relativa alla materia del segreto, dalla corte gia’ allora ritenuta auspicabile.
L’apporvazione del nuovo codice di procedura penale, come indicato dalla stessa corte costituzionale nella sentenza 110/1998, non ha risolto tutte le incertezze in materia.
L’affermazione secondo cui la sicurezza dello stato, alla cui tutela il segreto di stato e’ funzionale, e’ “interesse essenziale, insopprimibile della collettivita’, con carattere di assoluta preminenza su ogni altro, in quanto tocca”… “la esistenza stessa delllo Stato” (Corte Cost. sent. 86/1977 e gia’ prima Corte Cost. sent. n. 82/1976) legittima l’uso del segreto di Stato nei limiti in cui costituisca strumento di tutela di quell’interesse.
La articolazione della relativa disciplina non puo’ peraltro prescindere dalla necessita’ di trovare una soluzione equilibrata per la tutela dei contrapposti interessi in gioco di rilevanza costituzionale.

Le pronunce giurisprudenziali in merito non sono numerose.
La corte costituzionale si era pronunciata su questa materia con le sentenze numero 53 del 1966, numero 82 del 1976 e con la sentenza 86 del 1977.
Dopo la approvazione della L 801 del 1977, in buona parte ispirata dalla sentenza numero 86 del 1977, la corte costituzionale ha pero’ avuto occasione di pronunciarsi in merito quattro volte in quattro anni in tempi recenti, tra il 1998 e il 2002 (Corte. Cost. sentenze n. 110/1998, n. 410/1998, n. 487/2000, n. 295/2002), illuminando il quadro e le implicazioni dei valori costituzionali all’interno dei quali si contrappongono gli interessi della tutela della sicurezza dello stato e l’esercizio della giurisdizione.
Nella considerazione di tali sistemi, entrambi di primaria importanza per la tutela dello stato, l’opposizione del segreto di stato costituisce “sbarramento all’esercizio del potere giurisdizionale” (Corte Cost. sent. n. 86/1977).
Con la sentenza n. 110 del 1998 la corte costituzionale ha espressamente affermato di tenere fermi i principi enunciati nelle sentenze pronunciate in materia in epoca anteriore alla legge 801 del 1977 e specificamente, facendo riferimento alla senternza 86 del 1977, al princpio secondo cui “solo nei casi nei quali si tratti di agire per la salvaguardia di supremi interessi dello stato puo’ trovare legittimazione il segreto, in quanto strumento necessario per raggiungere il fine della sicurezza dello stato e per garantirne l’esistenza, l’integrita’, nonche’ l’assetto democratico, valori tutelari dagli artt. 1, 5, 52, 87 e 126 della costituzione. Quanto allo “sbarramento all’esercizio del potere giurisdizionale”, potere pure esso garantito dagli artt. 101, 102, 104 e 112 della costituzione, la corte -con la stessa sentenza- ebbe modo di affermare che “la sicurezza dello stato costituisce interesse essenziale, insopprimibile della collettivita’, con palese carattere di assoluta preminenza su ogni altro, in quanto tocca… la esistenza dello stato, un aspetto del quale e’ la giurisdizione”.
L’ossequio al tradizionale principio “salus rei publicae, suprema lex”, non puo’ pero’ trasformarsi in una sostanziale impunita’ per condotte penalmente rilevanti strumentalmente trincerate dietro l’opposizione del segreto di stato.
L’ordinamento infatti (Corte cost. 110/1998 e Corte cost. 410/1998) “non delinea alcuna ipotesi di immunita’ sostanziale collegata alla attivita’ dei servizi informativi”.
E l’art. 28 della costituzione statuisce che “i funzionari e i dipendenti dello stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti”.
Ne’ l’apposizione del segreto di Stato ha “l’effetto di impedire che il pubblico ministero indaghi sui fatti di reato cui si riferisce la noitizia criminis in suo possesso ed eserciti se del caso l’azione penale, ma ha l’effetto di inibire all’autorita’ giudiziaria di acquisire e conseguentemente di utilizzare gli elementi di conoscenza e di prova coperti dal segreto” (Corte Cost. sent. n. 110/1998).
Invece, secondo la corte costituzionale nella medesima sentenza 110/1998, la tesi “secondo la quale l’opposizione del segreto inibirebbe in modo assoluto all’autorita’ giudiziaria la conoscenza dei fatti ai quali il segreto si riferisce, e quindi precluderebbe al pubblico ministero di compiere qualsiasi indagine, anche se fondata su elementi di conoscenza altrimenti acquisiti, non puo’ ressere condivisa. Tale impostazione altererebbe in questa materia l’equilibrio dei rapporti tra potere esecutivo e autorita’ giudiziaria, che debbono essere improntati al principio di legalita’ ”.

Trattandosi di normativa speciale con riferimento alla punibilita’ di fatti che integrano gli estremi di reati, occorre interpetare con rigore i limiti posti all’esercizio della giurisdizione innanzi tutto quindi con riferimento ai parametri oggettivi, indicati nell’art. 12 L 801/1977, che consentono di comprendere fondamento e limiti del segreto di stato.
La potesta’ di segretazione del potere esecutivo quindi non e’ legibus soluta, e il giudice penale deve potere verificare la legittimita’ della opposizione del segreto di stato con riferimento a tali parametri e quindi l’inerenza del segreto opposto ad uno degli specifici interessi indicati nell’art. 12 L 801/1977, e l’idoneita’ della loro diffusione a recare pregiudizio concreto a tali intreressi.
In tale senso occorre, pur non potendo la autorita’ giudiziaria conoscere direttamente o indirettamente il contenuto degli atti coperti dal segreto (secondo i principi espressi dalle sentenze della corte costituzionale n. 110 del 1998, n. 410 del 1998 e soprattutto n. 487 del 2000), che la stessa sia messa in grado di valutare che la opposizione del segreto di stato si verifichi esclusivamente al fine di tutelare i beni per la cui protezione la disciplina del segreto e’ istituita, che tali beni siano indicati con sufficiente precisione nel caso concreto e che sia indicato in modo sufficientemente specifico a quali atti, documenti o cose il segreto si riferisca.
La corte costituzionale nella sentenza 86 del 1977, precedente la riforma di cui alla L 801/1977 che non ha peraltro recepito tale indicazione, ha tra l’altro affermato, dichiarando la illegittimita’ costituzionale della norma che consentiva al ministro della giustizia anziche’ al presidente del consiglio dei ministri, responsabile e coordinatore della politica del governo, di oppore il segreto di stato, che se e’ inibito al potere giurisdizionale di operare il sindacato di merito in ordine alla apposizione del segreto di stato, “…cio’ … non significa che la autorita’ competente sia da ritenere sciolta da qualsiasi vincolo, dotata di un potere assolutamente incontrollato ed incontrollabile, e, di conseguenza, del tutto irresponsabile per gli eventuali abusi”.
La responsablita’ dell’esecutiovo per le scelte di merito nelle piu’ gravi decisioni e’ innanzi tutto politica.
Il governo, al quale ai sensi dell’art. 9 della L 801/1977 i direttori dei servizi per le informazioni e la sicurezza devono riferire in persona dei ministri della difesa e dell’interno, rispettivamente per il SISMi e per il SISDe “e, contemporaneamente, al presidente del consiglio dei ministri tramite” il CESIS, risponde quindi al parlamento
E’ infatti di competenza del parlamento, organo democraticamente legittimato, ai sensi dell’art. 96 della costituzione, della legge costituzionale n. 1 del 1989 e della legge 219 del 1989 in tema di reati ministeriali, concedere o meno la autorizzazione a procedere nei confronti del presidente del consiglio dei ministri e dei ministri, nonche’ dei concorrenti che non rivestano tali qualifiche , nel caso di commissione di reati nell’esercizio delle loro funzioni “ove reputi, con valutazione insindacabile, che l’inquisito abbia agito per la tutela di un ineresse dello stato costituzionalmente rilevante ovvero per il perseguimento di un preminente interesse pubblico nell’esercizio della funzione di governo”.
Ma a giudizio della corte costituzionale “a questo primo limite non puo’ non aggiungersene un secondo, imposto non soltanto dalla estrema delicatezza della materia e dalla necessita’ di ridurre al minimo sia gli abusi sia la possibilita’ di contrasti con il potere giusrisdizionale, ma soprattutto dalla necessita’ che siano note le ragioni della eventuale determinazione del segreto: ritiene la corte che a tal fine sussiste la necessita’ che l’esecutivo indichi le ragioni essenziali che stanno a fondamento del segreto. A tali motivazioni di norma si atterra’ il giudice. Esse, tuttavia, possono, come di consueto, agevolare il sindacato politico del parlamento e contribuire, in tal modo ad assicurare, con i mezzi che sono propri del parlamento stesso, l’equilibrio fra i vari poteri, evitando situazioni che potrebbero sfociare in un conflitto di attribuzioni…conseguentemente la corte ritiene che anche sotto questo ulteriore profilo si debba constatare una illegittimita’ costituzionale dei citati artt. 342 e 352 c.p.p., nella parte in cui non prevedono l’obbligo di motivare il provvedimento che definitivamente decide sul mantenimento del segreto di stato…”
L’art. 193 del progetto preliminare al nuovo codice di procedura penale del 1978 in ossequio alla sentenza prevedeva che il presidente del consiglio dei ministri comunicasse al giudice le ragioni essenziali della apposizione del segreto. In sede di redazione del codice su tale previsione e’ prevalsa la valutazione secondo cui il sindacato sulla legittimita’ dei motivi di conferma del segreto da parte del governo e’ demandato esclusivamente al parlamento e non all’autorita’ giudiziairia. Nessun obbligo di motivazione e’ quindi testualmente previsto nei rapporti tra presidente del consiglio e autorita’ giudiziaria.
Tuttavia la motivazione e’ elemento necessario cosi’ per il controllo politico come per la verifica di legittimita’ dell’atto nei limiti ristretti in cui questo e’ consentito, ai fini delle determinazioni della autorita’ giudiziaria.
E’ negato cioe’ alla autorita’ giudiziaria il sindacato sulla fondatezza del provvedimento della autorita’ di governo che oppone la sussistenza del segreto di stato: “Non e’ compito dell’autorita’ giudiziaria indagare se la diffusione di una determinata notizia sia o meno idonea a compromettere la sicurezza dello stato o leda l’interesse dello stato medesimo, in quanto un simile sindacato comporterebbe un esame di merito che spetta all pubblica amministrazione” (Cass. pen., 23.1.1981, Quarantelli).
Ma alla autorita’ giudiziaria non e’ riservata solo la verifica della legittimita’ formale dell’opposizione del segreto di stato dalla autorita’ competente, senza alcun sindacato sul contenuto di tali atti. Si deve affermare (gia’ Corte Cost. 86/1977 ma poi Corte Cost. 295/2002 e Cass.pen., 29.1.2002, Bazzanella), in ossequio al principio di offensivita’ e di riserva di legge, che il giudice penale deve potere verificare la legittimita’ non solo soggettiva, ma oggettiva e teleologica del provvedimenti amministrativi impositivi del segreto.

Tali considerazioni devono essere tenute presenti nella valutazione della eccepita impossiblita’ di esercitare compiutamente il diritto di difesa per essere stato apposto il segreto di stato su atti e documenti che l’imputato nella propria strategia difensiva ritiene necessario siano esaminati.

L’art. 202 del codice di procedura penale impone al giudice dell’udienza preliminare di pronunciare sentenza di non doversi procedere se la prova sia essenziale per la definizione del processo.
Il limite all’esercizio della giurisdizione posto al rappresentante della pubblica accusa, che puo’ indagare nelle direzioni ritenute opportune, e’ quello della acquisizione e utilizzazione di quanto coperto dal segreto di Stato anche indirettamente, attraverso le dichiarazioni delle persone informate sui fatti, secondo quanto sopra esposto.
La norma, sistematicamente inserita nel capo relativo al mezzo di prova costituito dalla testimonianza, fa espresso riferimento al testimone, e si pone quale esplicazione del limite posto all’esercizio della giurisdizione a causa della presenza del segreto di stato, potendo altrimenti facilmente il limite essere eluso, acquisendo dai testimoni, facendo leva sul loro obbligo di rispondere, le notizie contenute nei documenti coperti dal segreto di stato, e insieme quale garanzia per il testimone, che si renderebbe altrimenti reticente.
L’art. 202 non fa alcun riferimento all’indagato o all’imputato, ne’ altre norme del codice di procedura regolano direttamente la materia del segreto di stato con riferimento all’accusato.

Tale silenzio e’ coerente con il sistema normativo, perche’ il diritto di difesa non ha limiti alla sua esplicazione se non quello della calunnia e della autocalunnia.
La causa di giustificazione dell’esercizio di un diritto prevista dall’art. 51 c.p., del rango di legge ordinaria, che risolve chiaramente, escludendola, la punibilita’ dell’imputato che per difendersi diffonda notizie coperte da segreto di stato, con riferimento all’esercizio dello specifico diritto di difesa vanta la copertura dell’art. 24 della costituzione.
Nella nostra carta costituzionale il diritto di difesa e’ garantito tra i diritti fondamentali e naturali della persona che l’ordinamento riconosce.

Numerose e gia’ risalenti sono le pronunce anche della corte costituzionale che affermano la preminenza del diritto di difesa in tutti i settori dell’ordinamento.

Gia’ nel 1966 con la sentenza n. 53 la corte costituzionale, con una pronuncia la cui importanza e’ stata sottolineata dalla dottrina per l’importanza di quanto affermato nelle relazioni fra disciplina processuale della prova e diritto di difesa, in un caso che riguardava l’amministrazione ferroviaria alla quale era consentito dalla normativa allora vigente di non comunicare alla autorita’ giudiziartia gli atti e le relazione delle inchieste svolte sui sinistri, affermava: “Puo’ riconoscersi che non urti contro principi della costituzione il conferire a quella amministrazione una discrezionalita’ di potere per l’esibizione delle relazioni contenenti gli apprezzamentni finali di cio’ che e’ emerso dall’inchiesta…ma la documentazione che e’ servita di base a codeste relazioni, fornendo obbiettivi elementi di prova, non puo’ essere sottratta al potere di acquisizione dato al giudice secondo le norme generali, ne’ essere esclusa dal contenuto del dovere di esibizione implicato dal legittimo esercizio di quel potere: ne rimarrebbe leso il diritto di difesa… attiene alla tutela processuale di situazioni soggettive…ha cioe’ un contenuto di pienezza correlativo al suo rapporto di necessita’ con l’esercizio della tutela giurisdizionale: se si nega o si limita alla parte il potere processuale di rappresentare al giudice la realta’ dei fatti ad essa favorevole, se le si nega o le si restringe il diritto di esibire i mezzi rappresentativi di quella realta’, si rifiuta o si limita quella tutela….egualmente inappagante e’ l’assunto che la norma denunciata si giustifica con le esigenze del segreto amministrativo. Le regole generali apprestano a questo segreto una protezione che non esclude una indagine del giudice sulla fondatezza della relativa asserzione (art. 352 del codice di procedura penale e art. 118 del codice di procedura civile); cosi’ come, in via generale, e’ il giudice che accerta…se possa compiersi senza grave danno per la parte o per il terzo l’esibizione processuale di cose che sono nel possesso dell’una o dell’altro (art. 118 c.p.c.). Si tratta di norme che valgono anche per il caso di segreto militare (espressamente richiamato nell’art. 352 del codice di procedura penale); il quale percio’, per l’ordinamento generale, non e’ protetto dall’incontrollata e incontrollabile discrezionalita’ dell’amministrazione competente” Quindi, concludeva la corte, “ex art. 3 e 24 della costituzione, e’ infondata la questione di legittiminta’ concernente la facolta’ dell’amministrazione di non esibire gli atti della inchiesta che non involgono accertamenti di verita’ storica…”

Il diritto alla prova costituisce nucleo essenziale del diritto di difesa:
- corte cost. sent. n. 248 del 1974 in relazione all’art. 247 del codice di procedura civile, con riferimento alla esclusione dell’assunzione in qualita’ di testimoni di alcuni soggetti, in quanto limita ingiustificatamente “il diritto alla prova, che costituisce nucleo oessenziale del diritto di azione e di difesa”, la corte precisa che il diritto di difesa “deve essere regolato dalla legge ordinaria in modo da assicurarne la effettivita’ ” e, facendo riferimento alla propria precedente girisprudenza, afferma che “la garanzia della tutela giurisdizionale viene compromessa, se si nega o si limita alla parte il potere processuale di rappresentare al giudice la realta’ dei fatti ad essa favorevoli, se le si nega o le si restinge il diritto di esibire i mezzi rappresentativi di quella realta’” ;
- con la sentenza 471 del 1992 in relazione all’art. 369 c.p.c., di nuovo facendo riferimento alla propria pregressa giurisprudenza - sentenze numero 98 del 1965, 125 del 1979, 18 del 1982, 243 del 1989, 329 del 1992, 220 del 1986, 123 del 1987 - la corte sottolinea che “nel delineare i principi informatori della disciplina legislativa della giurisdizione con riferimento ai diritti delle parti, la costituzione, all’art. 24, riconosce i diritti della difesa come valori primari, che, in quanto tali, godono dell’immediata garanzia costituzionale quali diritti inviolabili ai sensi dell’art. 2 della medesima carta fondamentale”;
-nella sent. 271 del 1994 con riferimento al diritto degli imputati appartenenti a minoranze linguistiche ad essere esaminati nella propria lingua, la corte afferma che tale diritto tra l’altro e’ correlato “all’esigenza di far salvo, attraverso la difesa in giudizio, un diritto inviolabile della persona umana”;
- con la sentenza 82 del 1993, in relazione all’art. 425 c.p.p., la corte osserva che l’udienza preliminare, “proprio perche’ e’ la sede in cui si introduce per la prima volta la dialettica processuale dinanzi ad un giudice che si colloca in una funzione di sostanziale terzieta’, e’ destinata a svolgere essenzialmente una funzione di garanzia, quale certamente e’ quella di consentire all’imputato di difendersi e contrastare la richiesta di rinvio a giudizio formulata dal pubblico ministero….a fronte della domanda di giudizio infondata… sta anzitutto l’esigenza di assicurare il pronto ristoro dei diritti dell’inquisito….il diritto dell’imputato, quindi, deve necessariamente calibrarsi in funzione di tutto cio’ che l’atto di imputazione enuncia a suo carico senza potersi a tal fine parcellizzare o, peggio, dissovere, prendendo a riferimento aspetti che solo parzialmente esauriscono il fatto ed i suoi connotati di antigiuridicita’. Se l’udienza preliminare e’ sede di garanzia e se, ancora, quest’ultima e’ naturale espressione dell’inviolabile diritto di difesa che l’art. 24 della costituzione riconosce in ogni stato e grado del procedimento, e’ di tutta evidenza, allora, che ne’ di garanzia ne’ di difesa potrebbe correttamente parlarsi ove all’imputato fosse consentito di contrastare alcuni sotanto dei profili in cui si articola l’atto contestativo….Da quanto detto, peraltro, non consegue che alla valutazione della integralita’ del fatto debba necessariamente corrispondere un giudizio di pieno merito, fondato sugli stessi parametri delibativi alla stregua dei quali il giudice del dibattimento e’ chiamato a decidere se pronunciare sentenza di proscioglimento o di condanna. Diverse sono, infatti, la strauttura e la funzione della udienza preliminare rispetto a quelle che caratterizzano la fase del dibattimento…”
- ancora: nella sent 98 del 1994 la corte costituzionale afferma, in relazione ai limiti imposti all’accusa all’ impugnazione della sentenza pronunciata all’esito del giudizio abbreviato, che “e’ l’art. 24 della costituzione ad assumere nella disciplina processuale valore preminente, essendo il diritto di difesa inserito nel quadro dei diritto inviolabili della persona, talche’, anche secondo l’indirizzo costante di questa corte (in cui la riaffermazione del principio della “parita’ delle armi” tra accusa e imputato si e’ modulata non solo e tanto sull’identita’ delle rispettive posizioni, quanto sul raccordo con l’esigenza di non comprimere poteri e facolta’ dell’imputato riconducibili al precetto dell’art. 24 della costituzione), essso non potrebbe essere sacrificato in vista di altre esigenze, come quella relativa alla speditezza del processo. Diverso e’ il valore dell’art. 112 della costituzione, … in quanto esso, nell’attribuire al pubblico ministero l’esercizio dell’azione penale, configura un potere che legittimamente puio’ cedere di fronte ad eisgenze del tipo di quella indicata, che non potrebbero invece condizionare al di la’ dell’indispensabile, il diritto di difesa… la diversita’ dei poteri spettanti, ai fini delle impugnazioni, all’imputato e al pubblico ministero e’ giustificata dalla differente garanzia rispettivamente loro assicurata dagli artt. 24 e 112 della costituzione.”

Mentre l’esercizio della giurisdizione puo’ quindi essere limitato, nella comparazione dei differenti interessi in gioco, come con legge ordinaria viene stabilito dall’art. 202 c.p.p., il diritto di difesa e’ insuscettibile di significativa compressione in quanto diritto inviolabile connesso con la dignita’ della persona.

Il riferimento della corte costituzionale nella sentenza 86 del 1977, laddove indica “alcuni interessi rilevanti che condizionano la stessa giurisdizione o rendono legittime norme che limitano in qualche modo il diritto di difesa”, e’ all’art. 349 ultimo comma del vecchio codice di procedura penale, nel quale si affermava che “il giudice non puo’ obbligare gli ufficial e gli agenti di polizia giudiziaria a rivelare i nomi delle persone che hanno ad essi fornito notizie, e non puo’ ricevere, a pena di nullita’, dagli ufficiali od agenti predetti notizie avute da persone i cui nomi essi non ritengono di dovere manifestare”. La norma e’ cioe’ relativa alla testimonianza indiretta e ai confidenti di polizia, oggi disciplinato dall’art. 195 c.p.p. in senso garantistico, e non all’esercizio diretto del diritto di difesa da parte dell’imputato.

Tantopiu’ dopo la riforma dell’art. 111 della costituzione e l’attuazione dei principi del cosiddetto giusto processo deve affermarsi che l’imputato, per norma di rango costituzionale, ha diritto di difendersi provando e a tal fine di ottenere l’acquisizione di ogni mezzo di prova a suo favore (cost. art. 111, III) in condizioni non deteriori rispetto all’accusa.

La affermazione della preminenza del diritto di difesa rispetto alla tutela del segreto di stato e’ esplicita da parte della corte di cassazione sesta sezione penale nella sentenza del 10.3.1987 (ricorrenti Pazienza, Musumeci, Belmonte).
La corte di cassazione ha affermato che la disciplina dell’art. 352 del vecchio codice di procedura penale non puo’ essere estesa all’imputato. La sua ratio risiede infatti nel contemperamento tra tutela del segreto di stato ed obbligo del testimone di rendere la deposizione. L’imputato viceversa ha ampia liberta’ di articolare la propria difesa, anche rifiutandosi di rispondere, senza incorrere nel rischio di alcuna incriminazione, essendogli solo inibite dichiarazioni integranti il delitto di calunnia o di autocalunnia. Ugualmente, ove ritenga utile rendere dichiarazioni su fatti coperti da segreto di stato, non incorre in responsablita’ penale, non potendosi comprimere l’esercizio del diritto di difesa, costituzionalmente protetto. La violazine del segreto di stato e’, in tal caso, scriminata ai sensi dell’art. 51 c.p..
Tale pronuncia costituisce un precedente in termini, perche’ si riferisce ad un caso in cui Pietro Musumeci capo dell’ufficio controllo e sicurezza del SISMi era accusato in concorso con Francesco Pazienza, in concorso con Giuseppe Belmonte e, per alcuni aspetti, in concorso con il direttore del SISMi Santovito, di avere commesso fatti di reato, ed asseriva di non potere giustificare l’utilizzo del denaro di cui gli era contestata l’appropriazione se non dopo essere stato sollevato dall’obbligo di mantenere il segreto di stato. Il ricorso per cassazione era motivato tra l’altro con la affermata necessita’ di rimediare all’errore del giudice di merito il quale aveva male applicato la legge ritenendo che l’obbligo del segreto grava soltanto sui testimoni e non anche sugli imputati.

La sentenza quando afferma che e’ “espressamente prevista la non punibilita’ di chi abbia eventualmente posto in essere una condotta illecita nell’esercizio di un diritto”, e che “la difesa in ogni stato e grado del procedimento e’ sancita dalla costituzione (art 24) come diritto inviolabile che, in quanto tale, non puo’ essere in alcun modo e in alcuna circostanze limitato, non solo sotto il profilo processuale fornale ma neppure sotto quello sostanziale. Di conseguenza, l’imputato ha il diritto di rendere tutte le dichiarazioni idonee a provare la propria innocenza dovendosi in tale direzione ritenere compresi eventuali doveri, quale quello eventualmente derivante dall’esistenza del segreto di Stato”, ribadisce principi che costituiscono il portato dei valori che informano il nostro intero sistema giuridico al cui centro si trova il valore della persona, ed e’ pienamente coerente con la giurisprudenza della corte costituzionale sopra riportata.
Sarebbe inesigibile e incompatibile con il sistema di valori della nostra carta costituzionale un’interpetazione del complesso di norme interessate che comportasse l’imposizione del silenzio all’imputato che non possa altrimenti difendersi in nome della ragione di stato.
Il confronto tra esigenze istruttorie e tutela del segreto di stato, alla luce della costituzione vigente fondata sulla inviolabilita’ dei diritti individuali, implica insieme la facolta’ della pubblica accusa di indagare fino a dove si scontri con la apposizione legittima del segreto di stato e un diritto alla prova effettivo che impedisce di trasferire sull’imputato i costi del bilanciamento tra gli interessi della giurisdizione e quelli dell’esecutivo.

Cio’ a prescindere dalla natura e dalla gravita’ del reato di cui l’imputato sia accusato: la corte costituzionale nella sentenza 110/1998 ha gia’ affermato che in materia di segreto di stato i “rapporti tra potere esecutivo e autorita’ giudiziaria…debbono essere improntati al princpio di legalita’. Ne’ potrebbe questa corte sostituirsi al legislatore, operando, in concreto e di volta in volta, senza alcuna base legislativa, valutazioni di merito attinenti al bilanciamento tra i beni costituzionali sottostanti rispettivamente alle esigenze di tutela del segreto e di salvaguardia dei valori protetti dalle singole fattispecie incriminatrici”.

Nessuna violazione sussiste quindi dell’art. 3 della costituzione perche’ radicalmente divese sono le posizioni del testimone e dell’imputato in relazione alla violazione del segreto di stato.
Le considerazioni di cui sopra con riferimento all’art. 24 della costituzione valgono anche in ordine all’art. 27 della costituzione, essendo l’esplicazione del diritto di difesa come sopra considerato funzionale alla prova della innocenza dell’imputato garantita dall’art. 27 per tutta la durata del processo.
Secodo la medesima sentenza della corte di cassazione 10.3.1987 sopra indicata nemmeno “esiste contrasto, sotto il profilo enunciato, tra i principi di cui agli artt. 24 della costituzione e 54 della stessa costituzione o 261 c.p., essendo espressamente prevista la non punibilita’ di chi abbia eventualmente posto in essere una condotta illecita nell’esercizio di un diritto”.
Quanto agli artt. 1 5 e e 52 della costituzione, da cui deriva la necessita’, storicamente sempre piu’ limitata negli ordinamenti democratici, di sottrarre a pubblicita’ settori della attivita’ politica e amministrativa comprendendo il dovere di difesa della nazione l’obbligo di astenersi dal compiere atti che pregiudichino la difesa del paese tra cui la violazione dei segreti, analogamente occorre affermare la necessita’ di inquadrare tali valori in un assetto che valuti gli interessi tutelati dalla carta costituzionale tenendo conto anche del principio di legalita’, del diritto di difesa e dell’obbligatorieta’ dell’esercizio dell’azione penale.

Il vecchio codice di procedura penale, analogamente all’attuale, dopo la riforma introdotta con l’art. 15 della legge 801/1977, con la stessa legge cioe’ regolatrice dei SIS, prevedeva all’art. 352 c.p.p. il dovere di astenersi dal testimoniare e il divieto per l’autorita’ giudiziaria di interrogare su quanto coperto dal segreto di stato. In caso di opposizione del segreto di stato l’autorita’ giudiziaria, se non riteneva fondata la dichiarazione in ordine alla segretezza, doveva interpellare il presidente del consiglio dei ministri, il quale era tenuto a rispondere entro sessanta giorni. In caso di sussistenza del segreto non era possibile procedere nei confronti del testimone reticente per il reato di cui all’art. 372 c.p. e, se la conoscenza di quanto coperto dal segreto di stato era “essenziale” , l’autorita’ procedente doveva dichiarare di non doversi procedere nell’azione penale per l’esistenza di un segreto di stato.
Nulla veniva detto esplicitamente in merito nei riguradi dell’imputato: l’art. 352, modificato proprio con la L 801/1977, letteralmente faceva riferimento al divieto di interrogare, ma la corte di cassazione sesta sezione penale nella sentenza 10.3.1987, a fronte di specifico motivo di ricorso, ha condiviso gli argomenti letterali e sistematici indicati dalla corte di merito per escludere che la disposizione sul vincolo del segreto potesse essere applicata all’imputato, per la collocazione dell’art. 352 c.p.p. nel capo relativo ai testimoni (come l’attuale 202 c.p.p.), per la previsione nello stesso contesto della improcedibilita’ per il reato di falsa testimonianza, e per la dizione della rubrica “dovere d’astenersi dal testimoniare e divieto di esame determinati dal segreto di stato”, dovendosi ritenere quindi che all’esame del testimone si riferissse anche il termine “interrogati” nel testo della norma.
Analoga disposizione, rilevava la corte di cassazione, con riferimento al solo testimone si rinveniva nell’art. 249 del codice di procedura civile e nell’art. 339 del codice penale militare di pace.

Con l’introduzione del nuovo codice di procedura penale, che ha complessivamente radicalmente innovato la disciplina in senso accusatorio, la normativa relativa al segreto e’ invece rimasta analoga.
Come in precedenza cioe’ il legislatore non ha fornito una chiara indicazione circa la estensione all’imputato della disciplina prevista per il testimone nel caso in cui l’oggetto della prova sia coperto da segreto di stato.
Nessun problema si pone quindi in merito alla lamentata violazione dell’art. 70 della legge delega, in quanto la omessa chiara distinzione tra le posizioni del testimone e dell’indagato della legge delega trova conferma legislativa nel nuovo come nel vecchio codice di procedura penale come modificato dalla L 801/1977.
La soluzione al problema e’ possibile pero’ attraverso l’esegesi delle norme, secondo i principi sopra esposti.

L’interpretazione che si ritiene compatibile con la gerarchia di valori istituzionali della carta costituzionale e con la contemporanea configurazione del rapporto tra stato e cittadini e tra organi dello stato, e che e’ possibile al giudice ordinario perche’ non contrasta con le norme oggetto di questa analisi non essendo previsto per l’imputato il divieto di rispondere a domande su fatti coperti dal segreto di stato, e’ quella che consente all’imputato, se ne abbia necessita’ per difendersi dalla accusa di avere commesso un reato, perche’ scriminato dall’art. 51 c.p. diretta espressione in questo caso dell’art. 24 della costituzione, di violare il segreto di stato, entro i limiti strettmanente imposti dall’interesse difensivo, ferma restando l’inutilizzabilita’ ad altri fini, implicitamente contenuta nel limite all’esercizio della giurisdizione di cui all’art. 202 c.p.p., dei documenti coperti dal segreto di cui sia stato disvelato il contenuto.
E’ una interpretazione che consente di scongiurare il pericolo di una condanna ingiusta come conseguenza della limitazione del diritto di difesa, di limitare la divulgazione di atti coperti dal segreto all’indispensabile, ridimensionando di fatto l’estensione della rivelazione con il riferimento ai parametri della pertinenza all’oggetto della prova e all’interesse difensivo, e di impedire che l’imputato discrezionalmente pregiudichi le ragioni della giurisdizione impedendo pretestuosamente la celebrazione del processo. Si tratta di interpretazione che tutela anche l’imputato da eventuali abusi del potere esecutivo ai suoi danni, e che gli consente, se innocente, di ottenere una pronuncia di proscioglimento nel merito.
La normativa attualmente vigente, di cui e’ possibile una interpretazione compatbile con i principi della costituzione, non appare quindi irragionevole.

Quanto alla rilevanza della questione in concreto si osserva quanto segue.

La comunicazione della apposizione del segreto di stato e’ pervenuta dal presidente del consiglio dei ministri (e dal ministro della difesa) a seguito della richiesta da parte del pubblico ministero, nel luglio 2006, di trasmissione “di ogni comunicazione o documento eventualmente trasmessi …concernenti il sequestro” di Abu Omar “o le vicende… che lo hanno preceduto, o in generale tutti i documenti, informative o atti relativi alla pratica delle c.d. renditions”, cioe’ a fronte di una richiesta assai ampia e generica, alla quale e’ stata fornita risposta priva di motivazione con riferimento alle ragioni della secretazione e altrettamento generica indicazione dell’oggetto del segreto (“su detta documentazione risulta effettivamente apposto il segreto di stato”).
In precedenza tuttavia nel corso delle indagini nessun riferimento e’ stato effettuato alla sussistenza di un segreto di stato.
Il presidente del consiglio in carica nel novembre 2005 dichiarando che il governo e il SISMi erano del tutto estranei al sequestro, non ha fatto alcun riferimento a segreti di stato relativi a quella vicenda.
Il GICO, richiesto di chiarimenti in merito a chi avesse contattato durante le indagini Elbradu Mohamed Reda, teste dell’accusa nel presente procedimento, ha risposto alla autorita’ giudiziaria indicando le generalita’ della persona e la sua funzione, di capo centro del SISMi di Milano, senza opporre il segreto di stato. E tale persona ha reso dichiarazioni come persona informata sui fatti senza opporre alcun segreto di stato.
Quando la autorita’ giudiziaria ha richiesto nel corso della presente indagine al comando carabinieri presso il ministero degli affari esteri notizie in merito all’accreditamento quale personale diplomatico statunitense di alcuni indagati le risposte fornite, in alcuni casi positive, non hanno opposto la sussistenza in merito di alcun segreto di stato.
Lo stesso SISMi ha indicato il personale in servizio presso il centro di Trieste tra il 2002 e il 2003 senza opporre il segreto di stato.
Nicolo’ Pollari personalmente ha affermato in una missiva dell’1.7.2006 che erano state “assunte iniziative che valessero a rendere perfettamente chiaro …agli apparteenti al servizio in procinto di essere escussi” dal pubblico ministero che sulla vicenda del sequestro di Nasr Osama Mustafa’ Hassan alias Abu Omar non era opposto il segreto di stato, con decisione “ripetutamente asseverata dall’autorita’ di governo”.
I funzionari del SISMi conseguentemente assunti come persone informate sui fatti hanno comunicato di avere ricevuto dai vertici del SISMi l’invito a rispondere alle domande della autorita’ gioudiziaria in merito al sequestro di Abu Omar perche’ su questo fatto non esisteva segreto di stato.

L’imputato non ha voluto rispondere ad alcuna domanda, diversamente da altri indagati nel presente procedimento che, come Nicolo’ Pollari vincolati al segreto di stato, hanno ritenuto di potere rispondere alle domande.Nicolo’ Pollari sostiene di non essersi sottoposto ad interrogatorio evitando di dovere fornire “rispetto alla quasi totalita’ delle domande”, un diniego alla risposta per essere la stessa relativa ad oggetto coperto dal segreto di stato.
La medesima giustificazione l’imputato sostanzialmente ha fornito in occasione dell’ interrogatorio avanti al pubblico ministero del luglio 2006, quando era chiamato a difendersi dalle accuse mossegli: “alla domanda se intendo avvalermi o meno della facolta’ di non rispondere alle domande, rispondo che sono impedito dal farlo in ragione del rispetto del segreto di stato cui sono tenuto: la mia estraneita’ risulta affermata in documenti su cui il segreto di stato e’ stato apposto dal precedente governo e confermato dall’attuale…”
Di nuovo Nicolo’ Pollari nella istanza da lui sottoscritta il 22.7.2006 afferma che “il fatto accaduto il 17.2.2003 non e’ in se’ coperto da segreto come piu’ volte ribadito”, sostenendo pero’ nel contempo che le spiegazioni che avrbbero provato la sua estraneita’ al sequestro avrebbero richiesto la divulagazione di documenti coperti dal segreto di stato.

Quanto sopra esposto impone di ritenere che sulla specifica vicenda del sequestro qui a giudizio non sussista segreto di stato e la affermazione dell’imputato secondo la quale non puo’ rispondere perche’ quanto potrebbe dire a sua difesa e’ coperto da segreto di stato deve essere valutata alla luce delle considerazioni sopra esposte in merito alla sindacabilita’ del segreto, e alla sua incidenza in termini di essenzialita’ per la definizione del processo.
Occorre valutare se tali documenti e atti siano pertinenti all’oggetto della prova e se siano determinanti per la definizione dell’udienza preliminare nel senso della pronuncia della sentenza di non doversi procedere alla luce delle altre prove acquisite.
L’imputato personalmente con la difesa ha indicato che da “oltre 80 documenti, atti e materiali, nonche’ dai relativi allegati ed annessi”, che si afferma essere coperti da segreto di stato ma che non vengono specificati in alcun modo con riferimento al loro oggetto, alla loro natura, alla loro data e alla effettiva sottoposizione a segreto di stato, emergerebbe la prova della estraneita’ di Pollari dalla commissione del reato qui ascrittogli.
Pur tenendo presente che si tratta di pesare preventivamente il valore di una prova sconosciuta, si puo’ affermare che certamente non rivestono insieme tali caratteristiche tutti gli atti e documenti genericamente inerenti eventuali incontri, relazioni, accordi o rifiuti di accordi e di pratiche inerenti genericamente le extraordinary renditions o quelle pratiche in altri casi, in quanto qui non si valutano le linee generali di condotta nella strategia di intelligence ma uno specifico fatto di reato, che ben potrebbe essersi in ipotesi verificato del tutto contraddittoriamente rispetto ad affermazioni ufficiali e non.
Tali atti e documenti sarebbero si’ rilevanti per la difesa di Pollari, ma non decisivi ai fini della conclusione dell’udienza preliminare; non tutti i fatti che possono costituire oggetto di prova rientrano nella valutazione di essenzialita’. Rilevano ai fini della decisione della presente fase del processo i documenti e gli atti direttamente inerenti il sequestro di Abu Omar.
Ma le deduzioni nell’interesse di Pollari non consentono di valutare se ed eventualmente quali di tali documenti si riferiscano al sequestro di persona qui in contestazione.
La stessa prospettazione dell’imputato non consente cioe’ di valutare la effettiva attinenza di tali atti e documenti al sequestro di Abu Omar e la loro significativita’ tale da rendere il loro esame essenziale per la definizione di questa fase del processo.
Il rifiuto opposto da Nicolo’ Pollari a rispondere giustificato con la apposizione del segreto di stato, cosi’ come articolato, di fatto non consente alla autorita’ giudiziaria di valutare non solo la essenzialita’ delle prove indicate ai fini dei provvedimenti decisori della udienza preliminare, ma nemmeno la loro pertinenza allo specifico fatto di cui si discute nel presente processo.
La questione posta in questi termini non e’ percio’ rilevante.

Per gli stessi motivi, non essendo la assunzione della prova evidentemente decisiva ai fini della sentenza di non luogo a procedere secondo quanto recita l’art. 422 c.p.p., non e’ accoglibile la richiesta di esame dei testimoni richiesti.
Non hanno tali caratteri infatti la testimonianza relativa all’opposizione di Pollari “ad ogni ipotesi di progetti di attivita’ illegali anche aventi finalita’ di lotta al terrorismo (e segnatamente ad ogni attivita’ di rendition)”, nonche’ la testimonianza relativa alla sua “ferma opposizione ad azioni illegali nell’ambito della lotta al terrorismo internazionale e segnatamente ad ogni attivita’ di rendition”, prima o dopo l’interrogatorio dell’indagato del 15.7.2006.

per questi motivi

il giudice

visti l’art. 1 cost. L n. 1 del 1948 e gli artt. 23 e segg. della l. 87/1953

dichiara non rilevante e manifestamente infondata la questione di legittimita’ costituzionale sollevata nell’interesse di Nicolo’ Pollari.

Milano, il 6.2.2007

il giudice
dott.ssa Caterina Interlandi