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Il Giudice dott. Massimo Ricciarelli
Letti gli atti del procedimento a carico di N.S., nato in ... il ..., imputato, nell’ambito del giudizio abbreviato avviato a seguito della convalida di arresto in flagranza, del reato di cui agli artt. 110 cp e 73 DPR 309/90, per aver detenuto a fine di cessione un quantitativo di hashish pari a gr. 107,60, sufficiente per la preparazione di circa 320 dosi, e per aver ceduto un quantitativo a tale P.T.;
rilevato che al predetto è stata contestata la recidiva reiterata specifica, di cui all’art. 99/4° co. cp, come modificato dall’art. 4 L 251/2005;
atteso che in base all’entità dei precedenti, pur applicando il criterio di cui all’art. 99 u.c. cp, l’aumento di pena per la recidiva nel caso di specie, a fronte dell’irrogazione di una pena base pari al minimo, cioè ad anni sei di reclusione e multa, dovrebbe corrispondere all’intera frazione dei due terzi, pari ad anni quattro, salva la riduzione di cui all’art. 442 cpp, essendo peraltro non prospettabile l’applicazione di attenuanti e la formulazione di un giudizio di comparazione;
valutata l’eccezione di illegittimità costituzionale dell’art. 99/4° co. cp, per contrasto con gli artt. 3, 25 e 27 Cost, sollevata dalla difesa dell’imputato;
atteso che in effetti la questione di legittimità non può dirsi manifestamente infondata, in relazione agli artt. 3 e 27/1° e 3° co. Cost., nei termini che seguono,
     OSSERVA
1 - Il legislatore dispone di ampia discrezionalità nella determinazione delle pene, mentre il giudice deve a sua volta procedere alla determinazione della pena da irrogare in concreto entro i limiti stabiliti e nell’esercizio della sfera di discrezionalità riservatagli.
Ma tanto il legislatore quanto il giudice non possono prescindere dalla considerazione delle finalità della pena, in primis della necessaria destinazione della sanzione penale alla rieducazione del condannato.
Ed invero, a coronamento di una lenta evoluzione interpretativa, la Corte Costituzionale ha rilevato nelle sentenza 313/1990 che, se la pena non può non avere un contenuto afflittivo e se ad essa ineriscono caratteri di difesa sociale e di prevenzione generale, tuttavia non può in alcun modo pregiudicarsi la finalità rieducativa espressamente consacrata dall’art. 27/3° co. Cost., non essendo consentito strumentalizzare l’individuo per fini generali di politica criminale o privilegiare la soddisfazione di bisogni collettivi di stabilità e sicurezza.
 Secondo la Corte Costituzionale in pratica la finalità rieducativa non è estranea alla legittimazione e alla funzione della pena.
La circostanza che, secondo il tenore della norma costituzionale, la pena debba tendere alla rieducazione sta ad indicare una qualità essenziale di essa nel suo contenuto ontologico, a partire dalla fase della previsione fino a quella della sua estinzione, dovendosi correlare al verbo “tendere” la concreta possibilità di una divaricazione tra la finalità e l’adesione ad essa del soggetto da rieducare.
In pratica, tutto ciò implica che la finalità rieducativa rilevi non solo nella fase dell’esecuzione, come affermato in precedenti e anche remote sentenze della Corte Costituzionale (si consideri ad es. la sentenza 12/1966), ma più in generale, in quanto connaturata alla pena,  in ogni fase, compresa quella della previsione e della sua irrogazione, dovendosi ritenere che il precetto dell’art. 27/3° co. Cost. vincoli sia il legislatore sia il giudice della cognizione, prima che il giudice della sorveglianza.
Del resto sul piano della disciplina positiva si era concretamente stabilito che la finalità risocializzante dovesse essere tenuta presente dal giudice già in sede di sostituzione della pena detentiva agli effetti degli artt. 53 e segg. L 689/81, segno evidente di una diretta influenza, per così dire ontologica, della rieducazione e della risocializzazione.
2 - In tale prospettiva si pone il problema di stabilire quali limiti, desumibili dalla Costituzione, il legislatore debba osservare nel determinare la pena irrogabile, anche in relazione al caso della recidiva.
E’ noto invero come in astratto lo strumento più idoneo al conseguimento della finalità della pena, oltre che il più rispettoso del principio di uguaglianza, sia quello della mobilità della pena, cioè la predeterminazione di essa entro un limite minimo e un limite massimo (così già Corte Cost. 67/1963).
Ma più in particolare ha avuto modo di rilevare la Corte Costituzionale (cfr. sentenza 50/1980) che l’individualizzazione della pena, in modo da tenere conto dell’effettiva entità e delle specifiche esigenze dei singoli casi, si pone come naturale attuazione e sviluppo dei principi costituzionali tanto di ordine generale (principio di uguaglianza) quanto attinenti direttamente alla materia penale, tanto più che lo stesso principio di legalità della pena ex art. 25/2° co. Cost. si inserisce in un sistema, in cui si esige la differenziazione più che l’uniformità. In tale quadro, si è osservato che ha un ruolo centrale la discrezionalità giudiziale, nell’ambito dei criteri segnati dalla legge.
L’adeguamento della pena ai casi concreti contribuisce così a rendere il più possibile personale la responsabilità penale, in ossequio a quanto previsto dall’art. 27/1° co. Cost., e ad assicurare una pena quanto più possibile finalizzata, nella prospettiva dell’art. 27/3° co. Cost.
Il soddisfacimento di tali presupposti e di tali finalità costituisce anche uno strumento per l’attuazione dell’uguaglianza di fronte alla pena, intesa come proporzione della pena rispetto alle personali responsabilità e alle esigenze di risposta che ne conseguono.
Ultimo corollario di ciò è la tendenziale illegittimità di pene fisse non suscettibili di adeguata modulazione nei casi concreti.
Tali affermazioni, espresse a chiare lettere dalla Corte Costituzionale nella sentenza 50/1980, sono contenute anche nella sentenza 299/1992, nella quale si ribadisce fra l’altro che la determinazione legislativa del minimo e del massimo della pena irrogabile per ciascun tipo di reato non rappresenta solo un limite alla discrezionalità giudiziale ma costituisce anche un indispensabile parametro legislativo per l’esercizio di essa, in quanto il giudice deve proporzionare la sanzione concreta non al proprio giudizio di disvalore sul fatto-reato, ma alla scala di graduazione individuata dal minimo al massimo edittali.
Ma la sentenza 299/1992 aggiunge anche, precisando il concetto, che l’individuazione del disvalore oggettivo dei fatti-reato tipici e quindi del loro diverso grado di offensività spetta al legislatore, competendo al giudice di valutare la particolarità del caso singolo onde individualizzare la pena, stabilendo quella adeguata al caso concreto nella cornice posta dai limiti edittali.
La Corte Costituzionale ha in genere rimesso alla valutazione dei singoli casi il giudizio sulla legittimità o meno di pene fisse, riservandosi di considerare quali concreti margini di graduabilità siano riservati al giudice (Corte Cost. 475/2002 ha perciò respinto le eccezioni di incostituzionalità sollevate con riguardo alla sanzione pecuniaria fissa prevista dall’art. 291 bis DPR 43/1973 in relazione alla residua graduabilità della pena detentiva).
3 - Sta di fatto però che nel caso in cui venga contestata la recidiva reiterata ex art. 99/4° co. cp e non sussista la possibilità di un congruo giudizio di comparazione (ciò anche prescindendo dal limite, oggi sancito dal riformulato art. 69/4° co. cp, alla possibilità di considerare le attenuanti prevalenti, nonché dall’ulteriore limite, previsto dal riformulato art. 62 bis cp, alla possibilità di individuare circostanze rilevanti agli effetti di una diminuzione di pena, ove si tratti di recidivi reiterati, autori di gravi reati), il giudice, pur disponendo della facoltà di determinare la pena entro i limiti edittali, si trova poi ad irrogare in caso di condanna una pena rigidamente aumentata di due terzi.
Ora, l’aumento di pena per la recidiva non può trovare la sua giustificazione in altro che nell’esigenza di un’adeguata risposta al reato commesso da chi palesi una particolare proclività al delitto.
Ma tale risposta si correla a ben guardare ad un profilo soggettivo (“inerente alla persona del colpevole”) e non oggettivo, cioè alla personalità del reo piuttosto che all’offensività del fatto-reato.
Ed allora la discrezionalità del legislatore nel determinare i limiti di pena non può non trovare un limite nel disposto dell’art. 27/1° co. e soprattutto in quello dell’art. 27/3° co. Cost., cioè in quei due parametri che, come rilevato dalla sentenza 50/1980, postulano l’individualizzazione del trattamento sanzionatorio.
Ciò può valere tanto più alla luce dei principi enucleati dalla sentenza 313/1990 cit., nella quale, come si è visto, la finalità rieducativa della pena è stata considerata come una sua qualità essenziale e il precetto dettato dall’art. 27/3° co. Cost. è stato considerato cogente anche per il legislatore in funzione della necessaria destinazione della pena ad assicurare un trattamento rieducativo individualizzato.
Ma in tale quadro la previsione di un aumento rigidamente fissato, correlato ad un profilo di carattere eminentemente soggettivo, sembra porsi in contrasto con la finalità rieducativa, alla quale la pena deve tendere, in quanto ontologicametne inidoneo ad assicurare una risposta individualizzata, diversa a seconda dei casi e della concreta personalità del reo.
Certamente spetta al legislatore di delimitare i limiti massimi entro i quali l’aumento di pena potrebbe essere fissato, ma non sembra che si possa a tale scopo prevedere un aumento fisso, men che mai un aumento di notevoli proporzioni, destinato fatalmente ad ignorare le peculiarità di ciascun caso, da presumersi invece sussistenti, ove si consideri che si tratta di apprezzare un dato personologico e non estrinseco, cioè afferente ai valori sottesi all’incriminazione e all’offensività del fatto.
L’art. 99/4° co. cp, come risultante dalle modifiche, pare dunque in contrasto con l’art. 27/1° co. Cost, nella parte in cui non assicura un trattamento che valga a rendere “personale” la responsabilità penale, e in contrasto con l’art. 27/3° co. Cost. nella parte in cui non assicura l’irrogazione di una pena idonea a conseguire la sua tipica finalità rieducativa.
E nel contempo si pone in contrasto con l’art. 3 Cost. implicando l’irrogazione di trattamenti identici, a fronte di situazioni talvolta anche marcatamente diverse.
Ciò appare tanto più evidente in tutti i casi in cui siano previsti limiti edittali di per sé elevati e dunque anche nel caso della detenzione illegale e dello spaccio di sostanze stupefacenti, dovendosi vieppiù considerare le recenti modifiche introdotte dalla L 49/2006 che ha reso assai rigoroso il trattamento sanzionatorio riferito alle c.d. droghe leggere, ormai equiparate a tutte le restanti sostanze stupefacenti.
4 - Ma in relazione all’art. 3 Cost. si profila un’ulteriore ragione di illegittimità della norma, conseguente alla sua intrinseca irrazionalità.
Infatti lo stesso legislatore ha previsto che nel caso di recidiva semplice l’aumento può essere fino ad un terzo e nel caso di recidiva specifica o infraquinquennale o durante oppure dopo l’espiazione della pena l’aumento possa essere fino alla metà.
Non si contesta in tale quadro il fatto che l’aumento debba essere obbligatoriamente operato in caso di recidiva reiterata.
Ma appare incongrua la determinazione dell’aumento in misura fissa, pari a due terzi, in quanto risulta irrazionale ed illogico che, a fronte della commissione di un ulteriore delitto, magari di modesta entità e scarsamente rilevante sul piano personologico, sia o meno della stessa indole, si passi automaticamente da un aumento che poteva essere anche di un solo giorno, entro il limite massimo della metà, ad un aumento addirittura di due terzi.
5 - Manifestamente infondata s’appalesa la questione sollevata in rapporto al parametro dettato dall’art. 25 Cost., giacché le norme in materia di recidiva non si pongono in contrasto con i principi di materialità e di tipicità, cui quella norma fa riferimento, principi che, come quello di offensività, vengono salvaguardati dalla previsione della norma incriminatrice e da quella di precisi limiti edittali.
6 - In conclusione si appalesa nella specie rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 99/4° co. cp, come modificato dall’art. 4 L 251/2005, per contrasto con gli artt. 3, 27/1° co. e 27/3° co. Cost.
    P.   Q.   M.
Visto l’art. 23 L 87/1953,
dichiara rilevante e non manifestamente infondata per contrasto con gli artt. 3 e 27/1° e 3° co. Cost. la questione di legittimità costituzionale dell’art. 99/4° co. cp, come modificato dall’art. 4 L 251/2006, nella parte in cui prevede in caso di recidiva reiterata un aumento obbligatorio e fisso di due terzi.
Sospende il processo e ordina la trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale.
Dispone che l’ordinanza, di cui è data lettura in udienza alle parti, sia notificata al Presidente del Consiglio dei Ministri e comunicata ai Presidenti della Camera e del Senato della Repubblica.
Perugia, 12-6-2006
                                                                    Il Giudice