Versione per la stampa
I
Il § 136a, 1°c., StPO elenca una serie di metodi e di tecniche, idonee a influire sulla liberta´di decisione dell´ indagato; vieta espressamente i maltrattamenti, le violenze (in genere) sulla persona, la somministrazione di sostanze ad effetto narcotizzante o stimolante, l´ uso dell´ inganno nonche´ l´ipnosi. Questo elenco, come vedremo, non e´ tassativo. Mezzi di coazione sono leciti soltanto in quanto specificamente previsti dalla StPO e per i fini ivi indicati. Anche la minaccia dell´ impiego di un mezzo illecito e´ vietata; parimenti vietata e´ la promessa, all´ indagato/imputato di un vantaggio non previsto dalla legge. Non e´ consentito il ricorso a mezzi e tecniche che pregiudicano la facolta´ di ricordare o di valutare dell´ indagato. Le dichiarazioni rese dall´indagato/imputato in violazione dei divieti ora elencati, non sono utilizzabili, neppure se l´imputato ha dato il suo consenso all´utilizzabilita´.
Per comprendere la ratio del § 136a StPO, e´ necessario tenere presente che per il codice di procedura penale tedesco, l´ indagato/imputato non e´ oggetto del procedimento penale, ma ne e´ il soggetto. Sia l´ indagato che l´ imputato, a seguito dell´ instaurazione di un procedimento penale, non perdono la dignita´ propria di ogni persona. In uno Stato di diritto, l´ accertamento della verita´ nel processo penale, non avviene ad ogni costo (come si e´ espressa la Corte costituzionale federale (BVerfGE)), ma soltanto “auf justizförmiger Weise”, vale a dire nell´ ambito di un procedimento disciplinato secondo “Recht und Gesetz” (come peraltro prescritto dall´ art. 20, 3°c., GG=Costituzione federale).
II
La violazione del § 136a StPO pregiudica il diritto ad un “rechtstaatlichen, fairen Verfahren” (diritto, che viene dedotto dall´ art. 20, 3°c., Cost. feder. e secondo il quale anche la Rechtsprechung “ist an Gesetz und Recht gebunden”) in quanto non sono assicurati “grundrechtliche Verfahrens-gewährleistungen” (ved. BVerfGE 109, 13/34), valevoli non soltanto nel diritto penale – nel quale vengono ad estrinsecarsi, tra l´ altro, nel principio ”nemo se detegere tenetur” (“Schutz gegen den Zwang zur Sebstbezichtigung” : BVerfGE 109, 279/324) - ma anche nel diritto civile e persino nel Verwaltungsverfahren.
La Beschuldigtenvernehmung (interrogatorio dell´ indagato) non ha soltanto una Verteidigungsfunktion (uno scopo difensivo) - nel senso che l´ indagato conosca i suoi diritti e le sue facolta´- ma in occasione della stessa deve essere assicurato che l´ indagato sia in grado, fisicamente e psichicamente, di decidere in che modo intende difendersi. E´ stato detto che deve essere garantita una “unbeeiträchtigte Aussage” dell´ indagato. Va osservato che il § 136a StPO si ricollega all´ art. 1, 1°c., del Grundgesetz ##. Il precetto di cui al § 136a StPO e´ diretto anzitutto agli organi dello Stato, ai quali compete la Strafverfolgung (organi di polizia, PM).
## Recita questo articolo: Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen, ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt (la dignita´ della persona e´ inviolabile; tutti i poteri dello Stato sono obbligati a rispettarla e a tutelarla).
I mezzi e i metodi contemplati dal § 136a StPO (detti anche “Beweismethodenverbote”) sono vietati, anche se agli stessi si ricorre per interposta persona, vale a dire se organi di polizia ricorrono all´ ausilio di una persona privata per ottenere dichiarazioni dell´ indagato/imputato, per aggirare il divieto posto dal paragrafo ora menzionato.
Al divieto contenuto nel § 136a StPO si puo´ derogare (cfr. p. es. BGHSt 39, 335 e 40, 211), se viene impiegato un c.d. V-Mann, qualora si tratti di indagini aventi ad oggetto l´ accertamento di reati di rilevante gravita´ e se altrimenti la Sachaufklärung incontrerebbe rilevanti difficolta´. Per reati gravi si intendono quelli contemplati nei §§ 98a, 100c, 110a, StPO.
Il § 163a StPO tutela non soltanto l´ indagato (espressamente menzionato nel 1°comma di questa norma), ma anche i testi e i periti nell´ ambito e nei limiti delle loro rispettive “funzioni”.
III
Come sopra accennato, i metodi e i mezzi elencati nel § 136a StPO, non sono tassativi; il divieto sancito da questo paragrafo e´ comprensivo di tutti i mezzi e i metodi, con i quali vengono menomate le sfere della Willensbetätigung e della Willensentschließung. Cosi´ p. es. sono stati ritenuti inutilizzabili le dichiarazioni rese da un imputato a seguito della prospettazione, allo stesso imputato, da parte del giudice, di una pena piu´ elevata se non avesse confessato il reato per il quale era stato tratto a giudizio.
Per maltrattamenti si intendono anzitutto le violazioni dell´ incolumita´ individuale di cui al § 223 StGB (cod. pen.). I maltrattamenti vietati dal § 136a StPO possono essere anche di carattere psichico, qualora la coazione venga esercitata sull´ indagato/imputato, sia di rilevante entita´ e comunque tale da incidere, in misura apprezzabile, sulla sua Willensentscheidung e/o Willensbildung.
Il divieto sancito dal § 136a StPO ha un contenuto piu´ ampio rispetto alla previsione di cui all´ art. 15 della Convenzione dell´ ONU contro la tortura e rispetto a quella dell´ art. 3 della CEDU (in questo senso ved. BGH 46, 292, 303). Va rilevato che il legislatore ha ritenuto particolarmente grave il ricorso ai mezzi e ai metodi di cui al § 136a StPO (e, in genere, il ricorso alla coazione) al fine di ottenere dichiarazioni dell´ indagato; infatti nel comma 3°, ult. parte, viene sancito espressamente il divieto di utilizzabilita´, contrariamente alla tecnica legislativa adottata in altri casi.
Tra i divieti sanciti dal § 136a StPO figura anche la Täuschung, l´ inganno, se posto in essere dagli inquirenti in modo consapevole e al fine di menomare l´ Aussagefreiheit dell´ indagato (cfr. BGHSt 35, 329). Cosi´ p. es. e´ stata ravvisata una “bewusste Täuschung” dell´ indagato, da parte dell´inquirente, se questi riferisce all´ indagato, falsamente, che le prove a suo carico sono schiaccianti o che i complici hanno confessato, al fine di far confessare anch´esso indagato. In tal caso viene oltrepassata la c.d. kriminalistische List, di per se´ ammissibile. Se invece l´inquirente si accorge che l´ indagato versa in errore, non provocato da esso inquirente, puo´ “sfruttarlo”, ma non puo´ rafforzare l´ erronea convinzione dell´ indagato. Sussisterebbe, secondo certa dottrina, a carico dell´ inquirente, un obbligo “zur Beseitigung des Irrtums”, se questo errore e´ riconoscibile da esso inquirente e riguarda la Aussagefreiheit dell´ indagato. Equiparati all´ inganno sono informazioni false se riguardano il contenuto di norme penali, sostanziali o processuali.
IV
Sottacere diritti spettanti all´ indagato, non puo´ costituire la Täuschung (inganno) vietata dal § 136a StPO, a meno che non vengano omesse Belehrungen prescritte dal § 136, 1°c., StPO. Integra invece una verbotene Vernehmungsmethode, almeno ad avviso della dottrina prevalente, il “suggerimento” all´ indagato, fatto da un inquirente, che e´ obbligato a rendere dichiarazioni nei casi in cui all´ indagato spetta il diritto al silenzio, lo Schweigerecht, il quale implica anche il diritto di tacere sul motivo per il quale si astiene da ogni esternazione in ordine ai fatti che gli vengono addebitati. Va anche rilevato che se l´ imputato tace e il suo difensore invece rende dichiarazioni, le stesse non sono utilizzabili, a meno di un´ espressa conferma delle medesime da parte dell´ indagato (BGH 39, 305).
Per quanto concerne metodi coattivi, essi sono ammessi soltanto nei casi espressamente previsti dalla StPO e per i fini ivi indicati (si vedano i §§ 51, 70, 2°c., 134).
L´ inquirente che minaccia, nei confronti dell´ indagato, l´ adozione di misure non consentite dal codice di procedura penale, contravviene al disposto del § 136a StPO (p. es. se l´ organo di polizia prospetta all´ indagato la minaccia dell´ arresto nel caso in cui, per una misura del genere, mancano i presupposti. Viola il § 136a StPO l´inquirente che assicura all´ indagato, extracomunitario, che in caso di confessione non verra´ espulso dallo Stato.
V
Per quanto riguarda l´ impiego dell´ ipnosi e della narco-analisi, esso non e´ lecito neppure se l´ indagato presta il suo consenso, anche se intende provare – in tal modo – la sua estraneita´ al fatto addebitatogli.
In merito all´ impiego del c.d. Lügendetektor, la Corte costituzionale federale, in un primo tempo, aveva ritenuto che l´ uso dello stesso fosse generalmente vietato perche´ contrario alla Menschenwürde (dignita´ della persona). Recentemente tuttavia il BGH ha ritenuto ammissibile tale mezzo, ma a patto che l´ indagato dia il suo consenso e l´ impiego non avvenga nello stadio della Hauptverhandlung (dibattimento), ma soltanto nell´ ambito del Vorverfahren (BGHSt 44, 308). In contrasto con il disposto del § 136a StPO e con l´ art. 1, 2°c., Cost. feder., e´ anche il ricorso alla c.d. Stimmenfalle. In questo caso, di un colloquio con l´ indagato viene fatta, ad insaputa del medesimo, una registrazione fonica, la quale poi viene fatta ascoltare, a fini identificativi della voce, alla vittima p. es. di un´ estorsione. Ha ritenuto, la Corte suprema federale (BGHSt 34, 39), che in tal modo venga violato il divieto ex § 136a StPO, dato che l´ indagato, contro la sua volonta´, verrebbe a contribuire all´ accertamento della propria responsabilita´. Parimenti non leciti sono i c.d. Kontrollfragetests in considerazione del fatto che le reazioni delle persone sottoposte a tests del genere non sono univoche.
Quanto alle misure atte a menomare, oltre all´Erinnerungsvermögen, pure l´ Einsichtsvermögen dell´indagato, anch´ esse contrastano con la liberta´ sancita dal § 136a StPO dato che deve essere salvaguardata la capacita´ di ricordare eventi passati e, ancor piu´, di valutare pienamente la portata di dichiarazioni fatte dall´ indagato e le conseguenze delle medesime sul piano della responsabilita´ che possono comportare.
Il Verwertungsverbot di cui al § 136a, 3°c., StPO, e´ operante non soltanto in caso di “belastende Aussagen”, ma anche quando vengono rese, dall´indagato/imputato, “entlastende Aussagen” (si veda BGH NSt z 2008, 706 ed autorevole dottrina: Gleß, Meyer,Goßner). Un eventuale consenso dell´ indagato/imputato all´ utilizzabilita´ e´ irrilevante.
VI
Presupposto dell´operativita´ del Verwertungsverbot, e´ che tra dichiarazione dell´ indagato e violazione del § 136a StPO, sussista nesso di causalita´. Cosi´ p. es. non puo´ ritenersi violato il paragrafo suddetto, se l´ indagato ha reso le sue dichiarazioni, rendendosi conto dell´ inganno posto in essere dall´ inquirente (cfr. BGHSt 22, 175).
Il divieto ex § 136a StPO osta sia alla “mittelbaren Verwertung” (utilizzabilta´ diretta) che a quella indiretta, vale a dire, impedisce non soltanto che si possa tenere conto p. es. di una confessione ottenuta contravvenendo a questo paragrafo, ma anche che sia possibile servirsi della stessa ai fini delle contestazioni (Vorhaltungen).
Se successivamente lo stesso indagato/imputato rende dichiarazioni, senza che la sua Willensfreiheit sia pregiudicata, esse sono (naturalmente) utilizzabili, ma l´ indagato/imputato deve essere opportunamente informato (mediante “qualifizierter Belehrung”) sull´ inutilizzabilita´ delle dichiarazioni rese – prima - in contrasto con il disposto del § 136a StPO.
L´ Unverwertbarkeit permane anche nel caso in cui, in un secondo tempo, alla dichiarazione “irrituale” venga fatto semplicemente riferimento o la stessa venga meramente confermata; si parla in proposito di “Fortwirkung des Verwertungsverbotes”.
VII
La prova circa l´ avvenuta violazione del § 136a StPO non incombe all´ indagato/imputato, ma deve essere assunta d´ufficio (ved. BGH MDR 51, 658). Non trova, in proposito, applicazione il principio “in dubio pro reo”, per cui, fino a quando la violazione non e´ provata, non vi e´ Unverwertbarkeit; in questo senso vi e´ pure la dottrina largamente prevalente (p.es. Kleinknecht, Gleß, Peters). In sede di gravame pero´ l´ avvenuto Verfahrensverstoß deve costituire (ved. BGH 1, 376) oggetto di specifico motivo di impugnazione (Verfahrensrüge). Nei procedimenti di impugnazione puo´ essere dedotto anche che la dichiarazione di un teste (o la confessione di un coimputato) e´ stata frutto di una violazione del § 136a StPO. Per far valere la violazione del § 136a StPO, avvenuta nel corso delle indagini preliminari, in sede di gravame, occorre il c.d. “doppelter Tatsachenvortrag”, con riferimento, sia al modo, nel quale e´ stata acquisita questa prova “irrituale”, sia in ordine all´ avvenuta Verwertung della stessa.
Dott. Armin Kapeller – Bolzano, dicembre 2013
(riproduzione riservata)
|
