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I Il teste ha diritto di astenersi dall´obbligo di rispondere a singole domande, se in conseguenza della risposta ad esse, potrebbe essere perseguito penalmente o se potrebbe essere iniziato un Ordnungswidrigkeitsverfahren contro di esso teste oppure: 1) nei confronti del coniuge o del Lebenspartner (anche se il matrimonio o la Lebenspartnerschaft sono stati sciolti), 2) contro la persona legata all´ imputato da vincoli di parentela in linea diretta entro il 3° grado o di affinita´ entro il 2° grado, 3) contro la persona, alla quale l´ imputato si e´ impegnato a costituire una Lebenspartnerschaft. E´ fatto obbligo di avvisare il teste del suo diritto di astenersi.
II L´Auskunftverweigerungsrecht (d´ora in avanti anche indicato con l´abbreviazione AVR) va distinto dal Zeugnisverweigerungsrecht in quanto il primo esime il teste soltanto dall´obbligo di rispondere a singole domande o gruppi di domande (“zu einzelnen Themen”); il secondo prevede invece il diritto di astenersi da qualsiasi risposta (“zur Sache insgesamt”).
Com´e´ evidente, lo scopo dell´AVR e´ quello di tutelare il teste (BGH 1, 39 e 11, 213) e non altri “Verfahrensbeteiligte” , evitando in tal modo che il teste debba autoaccusarsi, che comunque venga a trovarsi in una “seelischen Zwangslage”.
III Il diritto di astensione deve trovare il suo fondamento nella possibilita´ - non meramente teorica – dell´instaurazione (BGH 50, 318) di un procedimento penale o di un “Ordnungswidrigkeitsverfahren” per un fatto commesso anteriormente al procedimento, nel quale il teste dovrebbe deporre; un semplice svantaggio patrimoniale per il teste non basta, cosi´ come l`AVR non puo´ essere motivato dal fatto che la deposizione richiesta al teste potrebbe avere effetti negativi sull´onore suo o su quello di un congiunto.
L´Auskunftverweigerungsrecht spetta al teste indipendentemente dal fatto che egli, in sede di indagini preliminari, abbia fatto dichiarazioni indizianti e tale diritto compete se, in caso di risposta alla domanda, sarebbe ravvisabile almeno “ein sehr niedriger Anfangsverdacht” (un sospetto iniziale, anche se molto lieve); non bastano mere ipotesi. L´ Auskunftverweigerungsrecht non spetta, se il pericolo, che possa procedersi contro il teste, con certezza, non sussiste (BGH 9, 34) (qualora, p. es., sia esclusa la punibilita´ oppure se, trattandosi di reato punibile a querela, il termine per proporre la stessa e´ ormai decorso).
IV “Das Recht auf Auskunftsverweigerung” spetta soltanto se il teste (che puo´ essere assistito da un difensore, fatta eccezione per i casi previsti dal § 68b) fa espressamente richiesta in tal senso e se e´ in grado di dimostrare la fondatezza di questo suo diritto (“Pflicht zur Glaubhaftmachung des AVR”); la decisione - discrezionale (BGH MDR 71, 188) - e´ rimessa al giudice se questi reputa che i motivi addotti siano fondati. Se un teste, nel corso della sua “Befragung”, dopo aver risposto ad una determinata domanda / a determinate domande, fa valere il suo Auskuntsverweigerungsrecht con riferimento ad un´ ulteriore domanda / ad ulteriori domande, la risposta data / le risposte date fino a quando ha invocato l`AVR, e´ utilizzabile / sono utilizzabili. E´ in facolta´ del teste rinunciare all´Auskunftsverweigerungsrecht.
Qualora il teste si avvalga del suo diritto all´AVR, questo fatto non puo´ essere valutato in suo sfavore in un eventuale procedimento nei suoi confronti; altrimenti si avrebbe una “Umgehung des Schweigerechtes” (BGH 38, 302). Secondo la dottrina dominante, la “Berufung auf das Schweigerecht” da parte di un teste, non puo´ avere effetti negativi sulla posizione dell´imputato nel procedimento, nel quale il teste sarebbe dovuto essere esaminato.
V Come sopra accennato, la richiesta di avvalersi dell´Auskunftsverweigerungsrecht, deve essere adeguatamente motivata nel senso che deve essere ritenuta fondata dal giudice, il quale, in proposito, dispone di un ampio potere discrezionale (BVerf.GE 504/08). Se sussistono dubbi riguardo alla fondatezza della richiesta, il giudice, di norma, chiede una “eidesstattliche Versicherung” (BGH StV 1984, 450), una conferma solenne che non e´ pero´ parificata – sotto il profilo della sua efficacia - al giuramento. I motivi addotti ai fini dell´ AVR non devono essere noti alle parti del processo.
Sulla fondatezza o meno della richiesta di avvalersi dell´ Auskunftsverweigerungsrecht decide, nel dibattimento, chi presiede il collegio; in caso di contestazione della decisione del presidente, il collegio (BGH 51, 144). Il mancato avviso (si tratta di una “wesentliche Förmlichkeit” ai sensi dei §§ 238, 2° c. e 273, 1°c., 1^ parte, StPO) al teste che gli spetta l´AVR, non determina, di per se´, nel procedimento, nel quale il teste e´ stato esaminato, l´inutilizzabilita´; questo vizio procedimentale puo´ pero´ essere eccepito in un eventuale procedimento contro il teste. Se tale eccezione non e´ stata accolta in sede dibattimentale, secondo la dottrina dominante, puo´ essere proposta “Revision”, cioe´ impugnazione (sulla “Revision” nella StPO tedesca si veda l´articolo pubblicato da questo autore).
Dott. Armin Kapeller, Bolzano, aprile 2012

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