MOTIVI DELLA DECISIONE
In parziale riforma della decisione del Tribunale, la Corte di Appello di Milano, con sentenza 19 marzo 2011, ha ritenuto xxx responsabile del reato previsto dagli artt.81 cpv. 609 quater cod. pen. ai danni della figlia xxx minore degli anni dieci e, concesse le attenuanti generiche prevalenti sulla aggravante, lo ha condannato alla pena di anni quattro di reclusione.
Per giungere a tale conclusione, i Giudici hanno rilevato come fosse errato partire, come richiesto dalla difesa, da una presunta strumentalizzazione della bambina da parte dei nonni materni per ottenerne l' affidamento, ma necessitasse focalizzare l'attenzione sulle dichiarazioni della minore che è la fonte principale di prova.
xxx nel corso dell'incidente probatorio, ha segnalato che, durante i periodi trascorsi con il padre ( all'epoca era affidata alla madre poi morta), faceva con lui dei giochi "da fidanzati" ( baci con la lingua e toccamenti) ; la bambina ha precisato che prendeva l'iniziativa di tali comportamenti e che il padre rimaneva inattivo, ma non respingeva i suoi approcci.
I Giudici hanno rilevato che la bambina - che non aveva problemi o turbe psichiche che compromettessero la sua attitudine a testimoniare -aveva reso una narrazione costante e coerente dimostrando precisione nel rispondere e capacità di resistere a domande suggestive.
La Corte ha reputato che xxx fosse attendibile e credibile e che le sue dichiarazioni non lasciassero margini ad equivoci per cui perdeva di consistenza la tesi difensiva secondo la quale i nonni materni avevano esercitato una pressione psicologica per fare interpretare a xxx come illecite le condotte paterne.
La Corte ha concluso che gli atti per cui è processo - ai quali aveva partecipato l'imputato pur passivo senza sottrarsi come era suo dovere - avevano natura sessuale e di ciò il xxx aveva piena consapevolezza avendo visto la figlia che si masturbava e, pertanto, avendo notato l'effetto di stimolazione erotica che aveva su di lei la intimità con il padre.
Indi, i Giudici hanno ritenuto che la fattispecie concreta fosse inquadrabile nel reato ex art.609 quater cod. pen. e che non fosse concedibile l'attenuante e del fatto di minore gravità.
Per l'annullamento della sentenza, ha proposto ricorso per Cassazione il Procuratore Generale della Repubblica deducendo difetto di motivazione e violazione di legge. Sostiene che l'imputato non ha compiuto atti sessuali e non ha neppure indotta la figlia a compierli , anzi ha cercato con tutti i mezzi a sua disposizione di impedirli come emerge dalle dichiarazioni della stessa xxx. Osserva, ancora, che alcune affermazioni contenute nella sentenza (come la " manipolazione a corpo nudo") non hanno base probatoria.
Per l'annullamento della sentenza, ha, pure, proposto ricorso per Cassazione l'imputato a sensi dell'art.606 c.1 lett.b, e cod. proc. pen. Rileva che la possibilità che la bambina abbia subito influenza, anche involontaria, da parte del nucleo materno ricevendo l'idea che fosse morboso l'accaduto è dimostrato dalle seguenti circostanze:
= xxx usa le stesse espressioni, non consone alla sue età e grado culturale, della teste xxx
= la bambina alle autorità americane, che avevano archiviato la denuncia, aveva riferito solo di baci alla francese la cui esistenza aveva appreso da un film ; in Italia ha aggravato le sue dichiarazioni narrando anche di toccamenti e precisando che era stato il padre a insegnarle quel tipo di baci;
= la consulente psicologica di parte, non tenuta in considerazione dai Giudici, ha convalidato la tesi difensiva;
= nel processo si sono presentati falsi documenti (con missive, figuranti spediti dalla bambina, ma che la stessa non aveva scritto).
Il ricorrente deduce travisamento delle prove. Xxx né nelle dichiarazioni effettuate in America né in quelle del presente processo ha riferito che il padre nei momenti di intimità fosse nudo ; i Giudici hanno interpretato come una masturbazione della bambina quello che la stessa definiva solo un toccamento.
L'imputato lamenta che i Giudici non abbiano tenuto in considerazione che, pur non avendone l'obbligo giuridico, aveva sempre interrotto il comportamento esuberante della figlia e la circostanza emerge anche dalle dichiarazioni della xxx teste dell'accusa.
Sostiene l'erronea applicazione dell'art.609 quater cod. pen. che richiede per il suo perfezionamento che l'agente compia atti sessuali tendendo una condotta attiva con il minore ; la mera passività e l'inerzia dell'adulto è esente da sanzione in quanto non concretizza l'elemento oggettivo del reato; il delitto previsto dall'art.609 quater cod. pen. richiede una determinata condotta positiva per cui non si applica al caso la previsione dell'art.40 cpv cod. pen.
Ravvisa una violazione del principio di necessaria correlazione tra accusa e sentenza perché è mutata la condotta addebitata all'imputato (da soggetto che induce la minore a compiere atti sessuali a soggetto che subisce le attenzioni della figlia).
Il ricorrente conclude rilevando difetto di motivazione sulla mancata applicazione dell'attenuante del fatto di minore gravità. Le parti civili hanno presentato memorie.
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La principale tesi ed il baricentro della difesa si incentra nella circostanza che i nonni materni ( per non perdere l'affidamento della bambina e la gestione del suo considerevole patrimonio) l'hanno "pilotata" nello accusare il padre oppure l'hanno indotta e valutare come comportamento morboso quella che era una lecita manifestazione di affetto tra figlia e padre.
La prospettazione rimane a livello di ipotesi non è confortata da elementi probatori o argomenti logici che rendano concreta la tesi che xxx fosse il veicolo di altrui macchinazioni o fosse , comunque, suggestionata nello interpretare i fatti dalle negative influenze dei parenti ; anzi sono riscontrabili circostanze di segno contrario che non danno consistenza allo assunto difensivo.
A tale conclusione, conduce la genesi della notizia di reato dal momento che la bambina, una volta presa con l'età consapevolezza della anomalia del comportamento paterno, si è confidata con la madre ( non escussa perché defunta) e con una insegnante, la xxx di cui aveva fiducia raccomandandole di serbare il silenzio; la denuncia alle autorità della Florida è una iniziativa della insegnante e non dei familiari di xxx (la circostanza risulta dalla sentenza di primo grado).
Anche il crescendo delle dichiarazioni della minore (rispetto a quanto riferito agli investigatori americani) è un elemento neutro non essendo dato sapere le modalità con cui si è svolto l' interrogatorio presso l'autorità giudiziaria straniera ; è ben possibile che l'audizione protetta eseguita in Italia con l'ausilio di uno psicologo abbia positivamente influito nella emersione e verbalizzazione del patrimonio mnestico.
Nel corso dell'esame xxx mette in luce elementi a favore del padre e tale rilievo conferisce valore alla genuinità e spontaneità del suo narrato.
La circostanza che la bambina ripeta ai Giudici la chiave di lettura della sua esperienza fornitale dalla xxx non equivale ad una manipolazione dei ricordi.
La deduzione che, nell'attuale processo, una parte civile abbia prodotto prove che la difesa dell'imputato reputa false (la relativa questione è sub iudice) non può retroattivamente riverberarsi sulle asserzioni della minore, rese in sede di audizione protetta.
Come correttamente segnalato dalla Corte di Appello il racconto di xxx (che nel corso dell'interrogatorio ha dimostrato una maturità superiore alla età anagrafica) è coerente, lucido, circostanziato si che non può essere il frutto della fantasia o della confabulazione della giovane dichiarante.
Di conseguenza, si può con serenità concludere che la bambina ( che non nutre sentimenti negativi verso il padre di cui ha conservato l'affetto) abbia riferito delle esperienze veramente vissute e non fosse condizionata da auto o etero suggestioni ; del resto - e la circostanza è di decisivo significato per siglare l'affidabilità della minore - lo stesso imputato, con qualche sfumatura, ha ammesso i fatti storici posti alla base del processo.
Pertanto, per la risoluzione del caso necessita avere come referente il racconto di xxx, ma estrapolare dal testo del provvedimento in esame alcuni particolari della sua narrazione fraintesi dai Giudici (che hanno qualificato come masturbazione ciò che la piccola considerava come toccamenti in parti "riservate" ed hanno fatto riferimento a "manipolazioni a corpo nudo" di cui la bambina non ha parlato).
Come precisato da xxx che ha più volte nel corso della deposizione ribadito il concetto - l'imputato rimaneva completamente passivo di fronte alle sue iniziative affettive e le intimava di smettere (e la circostanza è confermata da una teste dell'accusa).
Sta il fatto che, oltre alle labiali ed inutili raccomandazioni, il padre (che ben poteva prendere iniziative fattive e concrete per neutralizzare le manifestazioni non appropriate di affetto della figlia) ha accettato per anni il comportamento di xxx. Di conseguenza, la condotta dell'imputato, pur di accondiscendenza, non può qualificarsi omissiva, ma deve ritenersi partecipativa; il suo consenso alle iniziative della figlia era implicito nella loro prolungata accettazione nonostante la possibilità di rifiutarle.
Necessita, ora, valutare se gli atti per cui è processo siano da qualificarsi sessuali e sussumibili nella fattispecie di reato contestata alla luce delle critiche formulate dai ricorrenti.
Mentre l'art.609 bis cod. pen. sanziona la condotta di chi costringe o induce taluno a compiere o subire atti sessuali, l'art.609 quater cod. pen. punisce chi compie tali atti "con" un minore a nulla rilevando la partecipazione attiva o l'iniziativa della vittima.
La diversa dizione tra le due norme e la presenza della preposizione offre un segnale semantico forte che permette di considerare vietati anche gli atti che il minore compie sulla persona dell'agente.
La esegesi proposta negli atti di ricorso ha come ricaduta una irragionevole vuoto nella tutela del minore che non è giustificabile in presenza di una riforma legislativa orientata alla più consona protezione dei soggetti deboli ; la interpretazione, inoltre, non si pone in sintonia con la ratio della norma che prevede l'intangibilità dei minori ( tranne per l'ara di liceità dell'art. 609 quater c.2 cod. pen.) perché un precoce approccio a qualsiasi forma di sessualità può avere conseguenze negative sulla loro personalità ed armonico sviluppo. Nel caso concreto, è circostanza accertata che la bambina esplorava il corpo dell'adulto anche in zone erogene e, pertanto, compiva sul padre atti connotati da una indiscussa valenza sessuale.
Inoltre, i baci ( che erano accettati dall'imputato per quanto riferito) coinvolgevano la corporeità dei due protagonisti nei confronti dei quali, nel contesto relazionale instaurato, diventava indifferente il relativo ruolo assunto; con questo contatto fisico, l'uomo compiva con e sulla figlia atti manifestali un affetto non paterno, ma erotico che raggiungevano la soglia della rilevanza penale.
Non si evidenzia la dedotta mutatio libelli dal momento che, prima di affrontare il dibattimento, il xxx era edotto della versione dei fatti fornita dalla figlia (non in perfetta sintonia con il capo di imputazione) per cui è stato in grado di approntare una fattiva azione difensiva su tutti gli elementi della accusa.
Meritevole di accoglimento è la residua deduzione.
Il caso che ci occupa è del tutto peculiare perché era la minore il soggetto propositivo degli atti sessuali che considerava un passatempo giocoso ed innocuo fino a quando, maturando con l'età, non ha preso consapevolezza della illiceità del comportamento paterno ; ciò non ha impedito alla minore di conservare sentimenti di affetto verso il genitore e di rimpianto per la sua lontananza come si evince dalle dichiarazioni dello incidente probatorio.
Tali rilievi uniti alla non invasività degli atti sessuali ( baci e carezze pur protratti nel tempo) induce la Corte a ritenere insufficiente e non congruo l' apparato argomentativo della sentenza sulla non applicabilità della attenuante della minore gravità dei fatti; di conseguenza, si impone un annullamento con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Milano perché i nuovi Giudici riconsiderino il tema della concedibilità della speciale attenuante.
Annulla la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Milano limitatamente alla applicabilità della attenuante del fatto di minore gravità; condanna l'imputato alla rifusione delle spese sostenute nel grado dalle parti civili liquidate per ciascuna in complessivi euro tremila oltre accessori di legge.
Roma 9 febbraio 2012.
Depositata in Cancelleria il 9 marzo 2012.
