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La prima normativa concernente l´impiego dell´ analisi DNA “für Zwecke der Strafverfolgung” risale al 1997 ed e´ stata indicata comunemente con il nome “genetischer Fingerabdruck” (traduzione letterale: impronta digitale genetica). Gia´ l´anno successivo venne emanato il DNA-IFG (DNA-Identitätsfeststellungsgesetz), creando cosi´ la base legale per la DNA-Analyse-Datei, istituita presso il BKA (Bundeskriminalamt) che ha “ erkennungsdienstliche Zwecke”, e la cui istituzione e´ stata, da non pochi, ritenuta una menomazione des Rechtes auf informationelle Bestimmung da parte del singolo cittadino. Seguirono poi gli interventi modificativi attuati nel 1999 e 2000. La disciplina attuale della materia risale al 2005 ed e´ contenuta nel Gesetz zur Novellierung der forensischen DNA-Analyse, entrato in vigore l´1.11.2005. Ad indurre il legislatore tedesco ad emanare la normativa suddetta, sono stati i buoni risultati conseguiti in Gran Bretagna a seguito dell´istituzione del National DNA Database.
Il prelievo di cellule corporali e l´esame molecolar-genetico rientrano nell´ambito delle medizinischen Zwangsmaßnhmen previste dal codice di procedura penale.
II
L´ indagato per un reato contro la libera determinazione della volonta´ in materia sessuale o per un altro reato di rilevante gravita´ puo´ essere soggetto – ai fini dell’accertamento dell´identita´ in futuri procedimenti penali, al prelievo di cellule corporali che possono essere oggetto di esame molecolar-genetico allo scopo di accertare il codice DNA ed il sesso, qualora, tenuto conto della specie del reato, delle modalita´ di commissione del medesimo, della personalita´ dell´ indagato o di altri elementi (di valutazione) acquisiti, vi e´ motivo per ritenere che, in futuro (c.d. Wiederholungsgefahr) si procederà nei confronti dello stesso per reati di rilevante gravita´. Ai fini della valutazione della Wiederholungsgefahr, si tiene conto, tra l´altro, della Rückfallgeschwindigkeit e del comportamento, in genere, susseguente ai reati commessi (c.d. Nachverhalten).
Per reati di rilevante gravita´ s´intendono reati che ledono in modo apprezzabile la fiducia dei cittadini nella giustizia e cioe´ tutti i Verbrechen, ma pure i Vergehen di media gravita´, anche se rimasti allo stadio del tentativo. Nei reati contro la libera determinazione della volonta´ in materia sessuale, non e´ necessario che si tratti di un reato di rilevante gravita´ sussistendo, in proposito, sulla base di rilevamenti statistici, la probabilita´che l´ autore del reato commettera´ altri reati del genere o reati con uso della violenza. Si prescinde, infine, dal requisito della rilevante gravita´, se si tratta di recidiva reiterata (Straftaten, wenn sie wiederholt begangen werden).
Mentre il prelievo di cellule corporali, in caso di mancato consenso dell´ indagato, puo´ essere disposto, oltre che dal giudice, anche – in caso di urgenza (con una c.d. Eilentscheidung) – dal PM o, se vi e´ impossibilita´di intervento tempestivo di quest´ultimo, pure dagli organi di polizia, l´effettuazione di accertamenti molecolar-genetici, qualora l´indagato non abbia espresso il suo consenso, puo´ essere disposto soltanto con provvedimento motivato (ordinanza) del giudice, sussistendo in proposito il c.d. Richtervorbehalt e previa richiesta del PM. Competente per materia e´ l´Ermittlungsrichter, cioe´ un giudice presso l´Amtsgericht, designato in base al Geschäftsverteilungsplan, a decidere sulle Untersuchungshandlungen richieste dal PM prima della Erhebung der öffentlichen Klage; se l´ indagato e´ minorenne, e´ competente lo Jugendrichter. La competenza per territorio spetta all´ Amtsgericht, nel cui mandamento ha sede l´ufficio del PM richiedente. Dopo la Klageerhebung e´ competente il giudice, dinanzi al quale si svolgera´ il dibattimento. Secondo una decisione del BGH (Bundesgerichtshof = Corte federale ), la nomina di un difensore all´indagato e´rimessa alla discrezionalita´del giudice.
La motivazione del provvedimento del giudice che dispone l´ esame molecolar-genetico, deve contenere:
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i fatti in base ai quali viene ritenuta rilevante la gravita´ del reato per il quale si procede nei confronti dell´indagato, fatta eccezione per il caso in cui l´indagato e´ sospettato di aver commesso un reato contro la libera determinazione della volonta´ in materia sessuale o si tratta di recidiva reiterata
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gli elementi acquisiti che legittimano di ritenere la probabilita´ che – in futuro – si procedra´ nei confronti dell´indagato per altri reati (si parla in proposito di Negativprognose)
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la valutazione di tutte le altre circostanze del caso.
Si sono levate voci contrarie alla collocazione della normativa suddetta nel codice di procedura penale (considerata, da taluni, un Fremdkörper = corpo estraneo), ma il Bundesgerichtshof e´ stato dell´ avviso che la critica non era fondata in quanto lo scopo dei prelievi e degli esami medici previsti e´ proteso alla Strafverfolgungsvorsorge.
Puo´ essere sottoposto al prelievo di campioni biologici l´ indagato per uno dei reati suddetti, oppure chi e´ sospettato di concorso nel reato; inoltre l´indagato gia´ condannato con sentenza passata in giudicato in Germania e qualora tale condanna risulti tuttora dal certificato penale (le sentenze emanate da autorita´ giudiziarie tedesche vengono eliminate dal casellario giudiziario centrale federale (BZRG = Bundeszentralregister) dopo il decorso - massimo - di 15 anni) o se non si e´ proceduto nei confronti del medesimo perche´ non imputabile o perche´ non in grado di partecipare al dibattimento. Possono essere prese in considerazione anche sentenze definitive emanate da autorita´ giudiziarie di altri Stati dell´U.E.
I risultati degli accertamenti molecolar-genetici – che possono essere utilizzati soltanto nell´ambito di un procedimento penale o di una rogatoria - possono essere conservate presso il BKA (Bundeskriminalamt) senza alcuna limitazione temporale, fatta eccezione per i casi di:
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assoluzione contro la quale non e´ piu´ proponibile impugnazione
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rigetto della richiesta di disporre il giudizio, anch´essa non piu´ impugnabile
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o di endgültige Verfahrenseinstellung, qualora dal provvedimento del giudice risulti che il fatto non e´ stato commesso dall´indagato o sussiste una causa di giustificazione.
Ai fini della conservazione, presso il Bundeskriminalamt, non e´ richiesto alcun provvedimento del giudice (manca il c.d. Richtervorbehalt).
Le cellule prelevate possono essere utilizzate esclusivamente per gli esami molecolari di cui sopra (zweckgebundene Untersuchungen) e vi e´ obbligo di immediata distruzione delle stesse se non sono piu´ necessarie per i predetti fini. Sono vietati altri accertamenti che non siano diretti all´ identificazione del codice del DNA e del sesso.
Se l´indagato non si oppone al prelievo risp. all´esame molecolar-genetico, non e´ necessaria alcuna decisione da parte dell´autorita´ giudiziaria. Il consenso dell´ indagato deve comunque essere preceduto da un´esauriente (umfassende ) informazione e l´indagato deve essere, in particolare, reso edotto che i risultati degli accertamenti verranno inseriti nella DNA-Analyse Datei. Il consenso, una volta validamente prestato, non puo´ essere revocato nell´ambito dello stesso procedimento, ma eventualmente soltanto con riferimento a futuri procedimenti. Se il consenso e´ stato conseguenza di costrizione, i risultati degli accertamenti eseguiti sono inutilizzabili (Verwertungsverbot).
L´incarico di eseguire gli accertamenti deve essere conferito a periti iscritti in pubblici registri. Possono essere nominati Sachverständige anche pubblici ufficiali non appartenenti ad unita´ organizzative che conducono le indagini. Agli incaricati e´ fatto obbligo di assicurare, attraverso adeguati accorgimenti tecnici ed organizzativi, che non vengano eseguiti accertamenti diversi da quelli per i quali venne conferito l´ incarico e che sia escluso che terzi non autorizzati possano prendere cognizione dei risultati degli accertamenti. Va notato che il cpp tedesco non richiede che il perito debba prestare giuramento (Eidesleistung); cio´ e´ rimesso alla discrezionalita´ del giudice che procede e la prestazione del giuramento viene richiesta raramente, tant´e´ vero che, come ha sentenziato il Bundesgerichtshof, si tratta di “ einen absoluten Ausnahmefall”. In ogni caso la Eidesleistung avviene dopo l´avvenuta redazione della relazione peritale (c.d. Nacheid).
Come si vede, l´ autorita´ giudiziaria tedesca ha grande fiducianell´ operato dei periti, la cui scelta avviene con particolare cura (ed esclusivamente tra persone di provata onesta´ ) al fine di evitare perizie “di comodo” che minano – e non poco – la fiducia dei cittadini nella giustizia e nelle istituzioni in genere.
Quanto necessario ai fini dell´espletamento delle operazioni peritali, deve essere consegnato ai periti senza indicazione del nome, giorno, mese di nascita e luogo di residenza del periziando. Qualora il perito non sia un pubblico ufficiale, le Datenschutzbehörden provvedono ad esercitare le loro funzioni di controllo e di sorveglianza, anche all´ infuori dei casi in cui non vi siano indizi per ritenere che vi sia stata violazione delle Datenschutzbestimmungen ed anche se il perito conserva i dati personali soltanto in forma cartacea, anziche´ ”automatisiert”, come si e´ espresso il legislatore. Si parla in proposito di erweiterter, datenschutzrechtlicher Kontrolle in quanto non soggetta ai limiti di cui al § 38 BDSG (Bundesdatenschutzgesetz).
Contro i provvedimenti del giudice chedispongono il prelievo e l´accertamento molecolar-genetico, puo´ essere proposta Beschwerde ed il Beschwerdegericht ne valuta la legittimita´ nonche´ la necessita´ con riferimento alle esigenze investigative. Anche il provvedimento del PM o della polizia, con il quale e´ stato disposto il prelievo di cellule corporali, e´ soggetto – ex post – al controllo da parte del giudice. Cio´ con evidente fine di garanzia per l´ imputato, ma anche della parte lesa che, magari alla fine di un lungo iter processuale, si trova di fronte ad un´assoluzione che non avrebbe mai dovuta essere pronunziata.
Dott. Armin Kapeller, Bolzano, gennaio 2012
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