Massimo Mannucci, Alcune considerazioni sul nuovo art. 369-bis c.p.p.
Introducendo la fattispecie dell’art. 369 bis cpp quale disposizione normativa autonoma, l’art. 19 della legge 6 marzo 2001 n.60 ha compiuto una operazione di discutibile utilità.
Sarebbe stato forse preferibile sotto il profilo della buona tecnica legislativa riformulare, ampliandolo, il contenuto dell’art. 369 cpp già esistente anziché creare una norma nuova di zecca.
Si sarebbero così evitati i problemi di coordinamento tra le due fattispecie che disciplinano materie almeno parzialmente sovrapponibili.
L’art. 369 prevede che il PM , “solo quando deve compiere un atto al quale il difensore ha diritto di assistere”, debba inviare alla persona sottoposta ad indagini ed alla persona offesa una informazione nella quale sono indicate le norme di legge violate, la data ed il luogo del fatto e l’invito a esercitare la facoltà di nominare un difensore di fiducia.
Secondo il disposto di cui all’art. 369 bis “al compimento del primo atto a cui il difensore ha diritto di assistere e comunque prima dell’invito a presentarsi per rendere l’interrogatorio ai sensi del combinato disposto degli artt. 375 III comma e 416”, il PM notifica alla persona sottoposta alle indagini la comunicazione della nomina del difensore di ufficio.
Dalla lettura delle norme sembrerebbe che entrambe trovino applicazione quando, e solo quando, il PM debba compiere un atto di indagine “garantito” dalla presenza, ancorchè eventuale, del difensore.
In tale ipotesi il PM dovrebbe inviare sia l’informazione di garanzia (art. 369) con le modalità di riservatezza cha la contraddistinguono (piego chiuso raccomandato), sia l’informazione sul diritto di difesa (art. 369 bis).
Si potrebbe tuttavia ipotizzare la possibilità di elaborare un unico atto avente il contenuto sia dell’informazione di garanzia sia delle comunicazioni sul diritto di difesa il quale potrebbe essere notificato per posta con le caratteristiche sopra indicate, ovvero tramite polizia giudiziaria o ufficiali giudiziari ex art. 151 cpp, nei casi previsti dal II comma dell’art. 369 cpp (qualora il PM ne ravvisi la necessità ovvero in caso di restituzione del plico per irreperibilità del destinatario).
I primi commentatori (v. Santoro in Guida al diritto n. 12 del 31 marzo 2001 p.29) hanno ipotizzato che l’art. 369 trovi il suo presupposto nel “generico intento” di compiere l’atto, mentre l’art. 369 bis si applicherebbe quando “l’atto sia programmato in dettaglio e si sia stabilito il giorno e l’ora del suo compimento”. Tuttavia si dimentica che il legislatore con l’art. 19 L. 8 agosto 1995 ritenne di modificare nel senso attuale l’originario ”incipit” dell’art. 369 cpp (“sin dal compimento del primo atto”) allo scopo di limitare l’intempestivo proliferare delle informazioni di garanzia svincolate da obiettive necessità istruttorie.
Si deve pertanto concludere che sia l’informazione di garanzia, sia la comunicazione ex art. 369 bis devono essere notificate in occasione del primo atto garantito, quindi prima, contestualmente o immediatamente dopo il compimento dell’atto a seconda che la legge preveda o meno il diritto al preavviso.
Curiosa appare pertanto la previsione dell’art. 369 bis laddove esige che la comunicazione “de qua” debba essere notificata prima dell’invito a presentarsi per l’interrogatorio ai sensi degli artt. 375 comma 3 e 416.
A parte l’ omissione del riferimento all’art. 552 II comma cpp (sembrerebbe una dimenticanza del legislatore non essendovi motivo ragionevole per differenziare la disciplina tra i reati che prevedono l’udienza preliminare e quelli a citazione diretta), non è dato comprendere per quale ragione se il PM intende procedere durantele indagini all’interrogario ai sensi del semplice disposto di cui all’art. 375 cpp può notificare l’informazione di cui all’art. 369 bis cpp anche contestualmente all’invito a comparire, mentre se compie il medesimo atto istruttorio su richiesta dell’indagato a seguito della notifica dell’avviso ex art. 415 bis cpp, la notifica dell’informazione sul diritto di difesa deve necessariamente precedere l’invito a presentarsi.
L’ inciso che prevede la necessità della comunicazione della nomina del difensore di ufficio “comunque prima dell’invito a presentarsi per rendere l’interrogatorio ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 375 comma 3 e 416” sembra confermare in via indiretta la tesi interpretativa secondo la quale con l’ avviso di cui all’art. 415 bis il PM non abbia l’obbligo di nominare il difensore di ufficio all’indagato che sia sprovvisto di difensore poiché durante le indagini non era stato compiuto alcun atto al quale il difensore aveva diritto di assistere.
E’ il caso ad esempio in cui l’istruttoria si sia svolta esclusivamente attraverso la raccolta di sommarie informazioni da persone informate sui fatti e magari tramite il conferimento di una consulenza tecnica ripetibile. Non è pertanto infrequente l’ipotesi in cui al termine delle indagini non sia stato ancora nominato un difensore di fiducia e neppure di ufficio.
Si pone allora il problema se l’adempimento previsto dall’art. 415 bis debba o meno rientrare tra quelli che richiedono l’invio delle informazioni ex art. 369 e/o art. 369 bis, al quale invio appunto il PM deve procedere quando deve compiere un atto al quale il difensore ha diritto di assistere.
Del resto anche la norma di cui all’art. 97 III comma CPP prevede la necessità di individuare un difensore di ufficio qualora il PM debba “compiere un atto per il quale è prevista l’assistenza del difensore”.
Nella fattispecie l’”atto” che il PM si limita a compiere è l’emissione dell’avviso di cui all’art. 415 bis cpp e tale adempimento non sembra annoverabile né tra gli atti previsti dagli artt. 365 e 366 cpp ai quali “il difensore ha diritto di assistere”, né tra quelli per i quali “è prevista l’assistenza del difensore”.
Pertanto la previsione della necessità di notificare l’avviso ex art. 415 bis anche al difensore dell’indagato sembra limitarsi all’ipotesi in cui sia già intervenuta la nomina di un difensore di fiducia o di ufficio.
Del resto tale assunto non sembrerebbe collidere con il sistema in quanto, ad esempio, la richiesta di proroga delle indagini preliminari (art. 406 III comma cpp) viene notificata al solo indagato, addirittura anche se già munito di difensore.
La circostanza che il legislatore nell’art. 369 bis cpp abbia contemplato la possibilità che l’indagato non abbia ancora un difensore al momento dell’invito a presentarsi per rendere l’interogatorio richiesto ai sensi dell’art. 415 bis III comma, quindi necessarimente dopo aver ricevuto detto avviso di conclusione delle indagini, induce a ritenere che appunto l’avviso ex art. 415 bis possa essere stato notificato al solo indagato e non anche al difensore.
Infatti se dovesse necessariamente essere notificato oltre che all’indagato anche al difensore e quindi fosse necessaria la preventiva nomina di un difensore di ufficio a colui che ne fosse ancora sprovvisto, il legislatore del 2001 nell’art. 369 bis avrebbe dovuto far riferimento all’avviso di cui all’ art. 415 bis quale termine ultimo per procedere alla comunicazione all’indagato della nomina del difensore di ufficio, anzichè ad un atto eventuale e necessariamente successivo al citato avviso quale l’invito a comparire all’interrogatorio richiesto dall’indagato.
E’ infatti perfino superfluo ricordare che l’indagato può chiedere di essere interrogato ai sensi del combinato disposto degli artt. 375 e 416, solo entro il termine di 20 gg decorrenti dalla notificazione dell’avviso di conclusione delle indagini ex art. 415 bis.
Dunque forse involontariamente il legislatore ha risolto un problema ermeneutico che finora per l’ispirazione garantistica della norma era stato più frequentemente risolto nel senso di nominare un difensore di ufficio a colui che ne fosse sprovvisto al momento della notifica dell’avviso di cui all’art. 415 bis.
Per quanto riguarda invece la sanzione di nullità degli “atti successivi” prevista dal I comma dell’art. 369 bis, in ossequio al principio di tassatività della cause di nullità, tale sanzione dovrebbe applicarsi solo quale conseguenza dell’omessa notifica della comunicazione e non estendersi al difetto dei contenuti di tale comunicazione elencati nel II comma del medesimo articolo.
Il tenore letterale della norma appare chiaro ed anche il ricorso a criteri logici sistematici induce ad escludere che possa determinare la nullità degli atti successivi una comunicazione ex art. 369 bis cpp che omette l’indicazione dell’obbligo di retribuire il difensore di ufficio e/o l’indicazione della facoltà e dei diritti attribuiti dalla legge alla persona sottoposta ad indagini: concetto troppo vago e indeterminato per vincolarvi la validità di atti procedimentali conseguenti.
Non è chiaro infatti se “la facoltà” (una sola?) ed “i diritti” (molti?) debbano essere riferibili esclusivamente all’indagato - come si evince dal tenore letterale dell’ art. 369 bis comma 2 lett. a) - o anche al difensore e se tale facoltà e tali diritti debbano riguardare l’atto da compiere in concreto a cui il difensore ha diritto di assistere o in genere anche le prerogative riconducibili all’indagato nell’ambito dell’intero procedimento penale.
E ancora si può dubitare se estendere l’ espressione “facoltà e diritti dell’indagato” a tutti gli adempimenti previsti dallalegge come obbligatori per il PM in funzione di garanzie difensive.
Se prevalesse l’interpretazione più restrittiva, ma forse più aderente al dato normativo, la persona sottoposta ad indagini avrebbe solo la facoltà di nominare fino a due difensori di fiducia, di presentarsi al Pubblico Ministero e di rilasciare dichiarazioni (art. 374 cpp), di presentare memorie o richieste scritte al giudice (art. 121 cpp) e, se non conosce la lingua italiana, il diritto di farsi assistere gratuitamente da un interprete (art. 143 cpp); mentre le indagini difensive di recente introdotte sembrano costituire una prerogativa più strettamente riferibile al difensore e solo in via indiretta all’indagato.
Se prevalesse invece l’opzione ermeneutica più estensiva sopra accennata sarebbe forse addirittura il caso di allegare alla comunicazione ex art. 369 bis cpp una copia del codice di procedura penale… magari in edizione economica!
Livorno, lì 10 aprile 2001
Massimo
Mannucci
Magistrato
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