Fiaba Lovati, Ivano Chiesa, Commento a Corte di Cassazione, Sezione III Penale, Sentenza 9 - 28 novembre 2001, 42561
E'
con l'annotata sentenza che il giudice di legittimità, chiamato a decidere
sul tema della "decodificazione delle trasmissioni televisive ad accesso
condizionato", riconosce per la prima volta l'intervenuta depenalizzazione,
ad opera del D.lgs. n. 373 del 15.11.2000, di tutte quelle condotte di "acquisizione,
installazione e detenzione di apparecchiature e strumenti idonei ad eludere
i sistemi di protezione delle trasmissioni televisive criptate", configurate
come reato dagli artt. 171 ter lett. d) ed f) e 171 octies L.d.a.
Il caso specifico, nell'ambito del quale la sentenza in commento è stata
pronunciata, attiene alla contestata violazione dell'art. 171 octies L.d.a.
La norma in questione è stata introdotta nel nostro ordinamento con la
L. 18.08.2000, n. 248 (1), attraverso la quale il legislatore ha inteso rinnovare,
con la previsione di rilevanti modifiche ed innovazioni sul versante penalistico,
la disciplina del diritto d'autore, come delineata nella L. 22.04.1941 n. 633.
L'art. 171 octies punisce, rectius puniva, con sanzioni penali "chiunque
a fini fraudolenti produce, pone in vendita, importa, promuove, installa per
uso pubblico o privato apparati o parti di apparati atti alla decodificazione
di trasmissioni televisive ad accesso condizionato effettuate via etere, via
satellite, via cavo, in forma sia analogica sia digitale".
Più semplicemente, si potrebbe dire che il legislatore con la norma citata
aveva inteso sanzionare penalmente tutte quelle attività anche solo dirette,
o comunque prodromiche alla programmazione, all'utilizzo, alla commercializzazione
di pic cards pirata.
Tale fattispecie legislativa - espressa attraverso una formulazione che non
ha mancato di destare forti perplessità in ordine alla sua aderenza ad
alcuni principi cardine del nostro ordinamento, qual quello di necessaria offensività
-, sembrava aver introdotto una tutela penale anticipata rispetto alla concreta
captazione ed eventuale utilizzazione delle immagini, se non addirittura rispetto
al possesso o all'uso del software contenente i codici di accesso idonei alla
decodificazione delle trasmissioni protette.
***
Ebbene,
solo tre mesi dopo l'entrata in vigore della L. 18.08.2000 n. 248, con il D.lgs.
n. 373 del 15.11.2000, in attuazione della direttiva 98/84/CE "sulla tutela
dei servizi ad accesso condizionato e dei servizi di accesso condizionato",
il legislatore ha completamente rivoluzionato la materia in commento.
Sia consentito, in questa sede, citare le parole, fatte proprie dagli stessi
Supremi Giudici che hanno pronunciato l'annotata sentenza, dei Sostituti Procuratori
della Repubblica presso il Tribunale di Torino, Dott. Cesare Parodi e Dott.
Andrea Calice (2) : " pochi mesi dopo l'entrata in vigore della L. 248
del 18.08.2000 il D.Lgs. 15.11.00 n. 373 ha sostanzialmente depenalizzato l'intero
settore televisivo. Il decreto in oggetto ai sensi dell'art. 2 stabilisce le
misure atte a contrastare le attività di cui all'art. 4 con riferimento
ai dispositivi illeciti, dopo aver fornito una serie di definizioni di estremo
rilievo, contemplate nell'art. 1, tra le quali particolare importanza assume
quella di dispositivo illecito : " apparecchiatura o programma per
elaboratori elettronici concepiti o adattati al fine di rendere possibile l'accesso
ad un servizio protetto in forma intellegibile senza l'autorizzazione del fornitore
del servizio". In particolare, quindi, l'art. 4 elenca una serie di attività
che finiscono per "coprire" l'intero ambito commerciale e tecnico
delle fattispecie contemplate negli artt. 171 ter e 171 octies della L. 633/41
con riferimento al settore televisivo."
Dalla lettura dell'art. 4 D.lgs 373 del 15.11.00 si evince, in effetti, la sostanziale
identità con le condotte previste dall'art. 171 ter lett. d) ed f) e
dall'art 171 octies l.d.a., e poiché a norma dell'art. 6 del decreto
la sanzione da applicare non e più di natura penale ma amministrativa,
in applicazione del principio contenuto nell'art. 2 co. 2 c.p. le attività
illecite previste dalle disposizioni di legge sopra richiamate non hanno più
rilevanza penale.
***
Il
primo precedente giurisprudenziale, conforme alla pronuncia in commento, si
ravvisa in una recente sentenza emessa dal Tribunale di Torino, sezione penale
V, in data 17.02.2001, (3) a conclusione di un procedimento penale che, come
scrive il commentatore della stessa, Daniele Minotti, può essere considerato
alla stregua di un "caso pilota".
Le imputazioni relative al predetto procedimento si riferivano al reato previsto
dall'art. 171bis L. 633/41 esteso dalla L. 422/93, ma non ancora modificato
dalla L. 18.08.2000 che ha, come detto, introdotto l'art. 171 octies ( poiché
non ancora vigente al momento dei fatti ), e più in particolare all'attività,
a fini di lucro, di importazione, vendita e detenzione a scopo commerciale di
mezzi che consentono o facilitano la rimozione arbitraria o l'elusione funzionale
dei dispositivi applicati a protezione delle trasmissioni televisive in forma
codificata, via cavo o via satellite.
Il Tribunale di Torino, con una motivazione di esemplare chiarezza, aveva sostanzialmente
affermato, così come avrebbe poi riconosciuto la Corte di Cassazione
nell'annotata sentenza, che il D.lgs. 15.11.00 n. 373 ha di fatto depenalizzato
tutte le condotte aventi ad oggetto l'acquisizione, l'installazione e la detenzione
di apparecchiature e strumenti idonei ad eludere i sistemi di protezione delle
trasmissioni televisive in forma codificata, sottolineando, altresì,
come fosse del tutto irrilevante la circostanza che la successiva L. 18.08.2000
n. 248, entrata in vigore meno di tre mesi prima della pubblicazione del D.lgs.
373/00, introducendo l'art. 171 octies L. 633/41, avesse offerto un segnale
di maggior severità nella considerazione delle condotte dirette all'abusiva
rimozione di sistemi di protezione, rispetto alla normativa in vigore al momento
dei fatti.
***
Il
D.lgs. 373/00, pur non rientrando nel novero dei classici interventi legislativi
di depenalizzazione espressa ( come ad esempio il D.lgs. n. 507 del 30.12.1999),
prevede, come detto, condotte integralmente sovrapponibili a quelle oggetto
della normativa di cui all'art. 171 octies L.d.a., ed ha, inoltre, il pregio
di specificare e rendere conforme ai principi costituzionali in materia penale
la descrizione delle attività sanzionabili.
Infatti, diversamente dall'art. 171 octies il quale, come sopra esposto, anticipava
la soglia della punibilità alla detenzione, sia a fini commerciali sia
a fini privati, anche solo di parti di apparati ( i quali possono, dunque, consistere
anche in supporti tecnologici totalmente inerti ) atti alla decodificazione
di trasmissioni protette, con la mera "clausola di salvezza" del fine
fraudolento, la normativa di depenalizzazione sanziona l'attività di
detenzione, a fini commerciali, di apparecchiature già concepite o adattate
al fine di rendere possibile l'accesso al servizio protetto, ovverosia sanziona
la detenzione di apparati già caricati con codici idonei a rendere visibili
le trasmissioni criptate.
A seguito della depenalizzazione dell'art. 171 octies non può non evidenziarsi
che le condotte di installazione ed utilizzo dei dispositivi illeciti a fini
privati, cui la norma stessa collegava la sanzione penale, non appaiono trovare
corrispondente alcuno in quelle sanzionate dal D.lgs. 373/00, e quindi non siano
punite neppure con sanzione amministrativa.(4)
A meno di ritenere che, paradossalmente, permanga la sanzione penale per l'uso
privato dei dispositivi in questione, in presenza di una sanzione amministrativa
per la condotta di chi, invece, li commercializza, non può che desumersi,
per logica interna al sistema così delineatosi, che l'uso privato sia
divenuto irrilevante.
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L'intervento
della Suprema Corte ha, intuitivamente, un rilievo estremo.
Da una parte, esso risolve una questione, ad oggi, probabilmente poco conosciuta
da buona parte degli "operatori del diritto".
Sembra, infatti, che via siano tuttora numerosi procedimenti penali pendenti
a carico di soggetti imputati della violazione dell'art. 171 octies L.d.a.
In secondo luogo, la sentenza de qua si pone nel solco del progressivo abbandono,
nel nostro ordinamento, di forme di reato "di pericolo di pericolo"
( qual quella postulata dall'infelice formulazione dell'art. 171 octies, che,
seppur munito della "scialuppa di salvataggio", più apparente
che realistica, del fine fraudolento, finiva sostanzialmente con l'anticipare
la soglia della punibilità alla mera detenzione di apparati potenzialmente
idonei alla commissione di un illecito, risolvendosi, con ciò, in una
macroscopica violazione del principio, di rango costituzionale, di offensività
del bene giuridico oggetto di tutela penale ) proprie di sistemi ormai superati.
In ultimo, si sottolinea come la sentenza in commento appaia armonizzarsi sia
con il principio costituzionale di cui all'art. 21 Cost., sia con la tendenza,
che si sta sviluppando all'interno dell'Unione Europea, volta alla creazione
di un sistema legislativo uniforme che da una parte tuteli, in via omogenea,
il diritto d'autore, e dall'altra garantisca la libera circolazione dell'informazione
e delle idee, e dunque l'eguale possibilità di fruizione del diritto
all'informazione da parte di tutti i cittadini comunitari.
Avv. Fiaba Lovati - Avv. Ivano Chiesa - gennaio 2002
1. L.
18.08.2000 n. 248, pubblicata su Gazzetta Ufficiale, 04.09.2000 n. 206, per
un commento Guida al Diritto 16.09.2000 n. 34;
2. Responsabilità penali ed internet, Cesare Parodi ed Andrea Calice,
Il sole 24 Ore, 2001;
3. Tribunale Torino sez. pen. V, 17 febbraio-30 marzo 2001, con nota di Daniele
Minotti, in Penale.it, URL http://www.penale.it/giuris/cass_017.htm;
4. Il nuovo diritto d'autore, Sirotti Gaudenzi, Ed. Maggioli 2001, con approfondimenti
Daniele Minotti.
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